Tekst Clement Salung Petersen, professor, og Rasmus Grønved Nielsen, ph.d.-stipendiat

Den aktuelle ophobning af civile sager ved domstolene fik før sommerferien Dansk Erhverv, Dansk Industri og Mediationsinstituttet til i fællesskab at anbefale mediation som alternativ til domstolsbehandling af civile sager, herunder i sager mellem staten og virksomheder om rækkevidden af de vedtagne coronahjælpepakker (Weekendavisen nr. 25/2020). Den samme avis har efterfølgende (nr. 33/2020) søgt at afdække, hvorfor mediation ikke anvendes i højere grad i Danmark. Her udtaler underdirektør i DI, Kim Haggren, følgende, som blev gengivet i Advokaten 3/2020: “Der eksisterer et sært skisma: Resultaterne i særligt erhvervssagerne er ufatteligt gode, men alligevel bliver mediation brugt ufatteligt lidt i Danmark.” Ifølge samme artikel mener advokat og direktør i Mediationsinstituttet, Thomas Samsø Bloch, at retssikkerhedsbegrebet slet ikke er anvendeligt for mediation.

Det er et alvorligt problem for vores retsstat, når domstolene ikke kan behandle civile sager inden for en rimelig tid (late justice is injustice), og der er ingen tvivl om, at mediation i mange tvister kan være et fint alternativ til en retssag, hvis parterne ønsker det. Danmarks Domstole har da også fokus på at foreslå retsmægling i de verserende civile sager, som er egnede hertil, for dermed at få nedbragt sagsbehandlingstiden i civile sager. Efter vores opfattelse tegner de ovenfor refererede indlæg imidlertid et vel rosenrødt billede af mediation som alternativ til domstolsbehandling af civile sager i en retsstat. Mediation skal bruges med omtanke i almindelighed og i særdeleshed for offentlige myndigheders vedkommende.

Retssikkerhed er relevant
Mediation er en frivillig konfliktløsningsform, der ikke blot forudsætter, at tvistens parter vil deltage heri, men også at de gennem mediationsprocessen kan blive enige om en løsning på deres tvist. Svigter blot en af disse forudsætninger, må tvisten alligevel afgøres ved domstolene. Mediation bygger herved på parternes selvbestemmelse, hvilket legitimerer et fravær af grundlæggende retssikkerhedsgarantier. Mediation af en juridisk tvist kan således sagtens føre til løsninger, som stiller en part (endog væsentligt) dårligere, end vedkommende juridisk har krav på, uden at mediator har nogen pligt til at sikre sig, at parten forstår dette.

Hvis en part efterfølgende føler sig snydt, kan det være meget vanskeligt at få tilsidesat en allerede indgået forligs-aftale. Forskning viser endda, at mediatorer har et meget stort spillerum til at påvirke parters vilje uden risiko for et retligt ansvar.

Parter bør derfor i almindelighed kun vælge mediation i juridiske tvister, når de formoder at kunne over-skue konsekvenserne af deres valg og har tillid til mediator. De manglende retssikkerhedsgarantier bør også have betydning for, hvornår domstolene, advokater og samfundet i øvrigt tilskynder parter til at benytte mediation.

Mediation af offentligretlige sager
Mediation frembyder særlige problemer i forhold til tvister mellem private og kommuner eller andre offentlige institutioner. Det gælder blandt andet tvister om, hvorvidt en virksomhed er omfattet af en coronahjælpepakke eller ej. Sådanne tvister angår offentlig myndighedsudøvelse, og i en retsstat som den danske skal myndighederne selvsagt administrere hjælpepakkerne lovmæssigt, ligesom virksomheder skal behandles ensartet. Der kan med andre ord ikke forhandles om eller medieres over lovens bogstav. Myndighederne træffer efter bedste evne afgørelser herom, som de private kan indbringe for domstolene, og en dom fra domstolene bliver et pejlemærke for alle andre virksomheder i samme situation. Disse tvister er derfor normalt ikke egnede til mediation.

Mediation har mere for sig i forhold til de kommunale udliciteringskontrakter vedrørende hjemmehjælp og lignende. Man fornemmer mediationsfortalernes sympati for de kommuner, der formår at finde “salomoniske løsninger” på tidens udfordringer. Også når offentlige myndigheder optræder som aftaleparter, er de imidlertid underlagt grundlæggende forvaltningsretlige krav til legalitet, saglighed, ligebehandling og økonomisk forsvarlighed. Kommunerne har som udgangspunkt en forpligtelse til at forfølge krav ved søgsmål, som de med en rimelig sikkerhed vurderer at kunne vinde. Andet vil være økonomisk uforsvarligt (og dermed spild af skatteborgernes penge), ligesom det potentielt kan medføre en begunstigelse af enkeltpersoner eller virksomheder i strid med kommunalfuldmagten. Hvis en myndighed går på kompromis i én sag, kan dette desuden – via lighedsgrundsætningen – have en vis præcedensvirkning for andre sager. Spørgsmålet er i så fald, om det ikke vil være mere retssikkerhedsmæssigt betryggende at få afklaret retstilstanden ved domstolene og ultimativt Højesteret. I forlængelse heraf kan den fortrolighed, der normalt er forbundet med mediation, nemt komme på kollisionskurs med kravet om offentlighed i forvaltningen.

Disse forhold indebærer ikke, at mediation er kategorisk udelukket i tvister med kommuner eller myndigheder i øvrigt, men det indsnævrer parternes og mediators spillerum betydeligt. Det må derfor overvejes nøje i den enkelte sag, om mediation nu også er et egnet alternativ til en retssag.

Den civile retspleje er andet end tvistløsning
Domstolene er ikke sat i verden med det ene formål at løse konkrete tvister, men er også tiltænkt en række vigtige funktioner i retssystemet og samfundet, som mediation ikke kan udfylde. Den civile retspleje medvirker således til, at retsstatens materielle lovgivning gennemføres og efterleves, ligesom retspraksis bidrager til en løbende afklaring og udvikling af retten. Dette er af afgørende betydning for en velfungerende retsstat.
Vi anfægter ikke, at mediation kan være et egnet alternativ til domstols-behandling i flere civile sager, end det sker for nuværende, men mediation er ikke nogen mirakelkur mod domstolenes nuværende udfordringer. Det er derfor vigtigt at sikre, at domstolene har de nødvendige ressourcer til at løse deres vigtige samfundskritiske op-gaver inden for rimelig tid og dermed forblive attraktive tvistløsningsorganer til gavn for borgere, virksomheder og samfundet i øvrigt.

CLEMENT SALUNG PETERSEN
Professor i civilproces.

RASMUS GRØNVED NIELSEN
Ph.d.-stipendiat og forsker i myndigheders brug af aftaler. Begge er tilknyttet Centre for Private Governance (CEPRI) ved Københavns Universitet, Det Juridiske Fakultet.

Læs mere debat: Mediation - vejen frem i virkelighedens verden