CSDDD – nu en realitet

I Advokaten nr. 4, 2023 omtalte jeg i en artikel det kommende bæredygtigheds due diligence-direktiv og erhvervsadvokatens nye rolle. Nu har vi fået direktivet og derved også mere konkret viden om, hvad det indebærer for danske advokater og danske virksomheder. I denne artikel forklares pligten til at udføre bæredygtigheds due diligence i nærmere detaljer. Kapitlet bygger på den forskningsbaserede lærebog, Bæredygtighedsret, der netop er udkommet i 2. udgave.

EU's corporate sustainability due diligence directive (CSDDD)

EU-Kommissionen fremsatte den 23. februar 2022 et forslag til Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD) med krav til virksomheder om at udføre bæredygtigheds due diligence, dvs. krav om etablering af en due diligence-proces på området for klima, miljø og menneskerettigheder. Efter intense forhandlinger blev direktivet endelig vedtaget i april 2024, hvilket betyder, at vi nu har fået regler om lovpligtig bæredygtigheds due diligence, regler, der omfatter hele aktivitetskæden, krav om omstillingsplan for klimaændringer, tilsyn og sanktioner samt civilretligt ansvar.

Formålet med direktivet er at regulere virksomheders adfærd og at fremme ansvarlig adfærd på området for klima, miljø og menneskerettigheder. Hensigten er at øge virksomhedernes ansvar for negative indvirkninger, at sikre lige konkurrencevilkår i EU og at forbedre adgangen til retsmidler for dem, der er berørt af negative indvirkninger på menneskerettighederne og miljøet som følge af virksomhedernes adfærd.

Betydning for omfattede og ikke-omfattede virksomheder

I min undervisning i bæredygtighedsret gør jeg en dyd ud af anvendelse af udtrykket ”regulering som virksomheder må forholde sig til”. Jeg forklarer også altid mine studerende hvorfor. Forklaringen ligger i, at vi skal væk fra den klassiske opfattelse af regulering som henholdsvis forpligtende og ikke-forpligtende, dvs.  en snæver tankegang om, hvorvidt man som virksomhed er omfattet eller ikke omfattet. Det vil være både retligt forkert og dårlig rådgivning, hvis man som erhvervsadvokat affejer danske virksomheders henvendelse omkring bæredygtighedsregulering med et: ’Det behøver I ikke bekymre jer om, for I er ikke omfattede’. Det er korrekt, at det selvfølgelig har betydning, hvilke virksomheder der er direkte omfattede af reguleringen, og for CSDDD er kun meget store virksomheder direkte omfattede. Imidlertid har direktivet betydelig indirekte virkning for mange mindre virksomheder som følge af aktivitetskæde-begrebet, og det er derfor vigtigt med denne forståelse.

CSDDD artikel 2 angiver, hvem der er omfattet af regelsættet. EU anvender en ”phase-in”-model, hvilket betyder, at anvendelsesområdet gradvist udvides. De første virksomheder inddrages efter tre år fra direktivets ikrafttræden, og det er kun meget store virksomheder med over 5.000 medarbejdere og mere end 1.500 millioner euro i omsætning. De næste, der inddrages efter fire år, er store virksomheder med mere end 3.000 ansatte og mere end 900 millioner euro i omsætning. Efter fem år inddrages virksomhederne med over 1.000 medarbejdere og mere end 450 millioner euro i omsætning.

Ifølge Danmarks Statistik er kun 50 danske virksomheder direkte omfattede qua deres størrelse. Det vil derfor kun være få danske virksomheder, der er direkte omfattede af direktivet. Imidlertid vil mange danske virksomheder blive indirekte omfattede. Og den indirekte betydning er så væsentlig, at man som virksomhed netop må forholde sig til dette, både hvad angår udfordringer (risici) men også hvad angår muligheder (impact). Ud over etiske og mere samfundsansvarlige motiver for at underlægge sig due diligence-pligten kan der også rent forretningsmæssigt være en gevinst ved dette. Flere af de store omfattede virksomheder stiller desuden allerede krav om, at leverandører og underleverandører løbende gennemfører bæredygtigheds due diligence i form af afdækning af negative indvirkninger på klima, miljø og menneskerettigheder, og med en kontraktuel kaskadering af due diligence-pligten kan gennemførelse af bæredygtigheds due diligence alligevel blive en realitet for mange danske virksomheder.[1] 

Paradigmeskiftet fra “risiko” til “negative indvirkninger”

Due diligence betyder »rettidig omhu« og indebærer en detaljeret undersøgelse af virksomhedsforhold. Traditionelt har due diligence været koblet op på en forståelse af virksomhedens eksponering over for risici. Med CSDDD må begrebet nu revideres, da due diligence også indbefatter virksomhedens negative indvirkninger på omverdenen.

Bæredygtigheds due diligence som begreb handler derfor ikke (blot) om afdækning af bæredygtighedsrisici men også om afdækning og håndtering af negative indvirkninger. Bæredygtighedsrisiko kan forstås med udgangspunkt i risiko relateret til klima, miljø og menneskerettighedsforhold også omtalt som ESG-risiko. ESG-risiko henviser til en miljømæssig, social eller ledelsesmæssig begivenhed eller omstændighed, som - hvis den opstår - kunne have faktisk eller potentiel væsentlig negativ indvirkning på virksomhedens økonomiske aktivitet. Negativ indvirkning handler derimod om samfundets risiko ved virksomhedens ageren. Dette er nyt for mange virksomheder.

Due diligence-forpligtelsen bygger på den vejledende due diligence-proces i medfør af OECD’s retningslinjer for ansvarlig virksomhedsadfærd, dog med visse modifikationer. Det betyder, at visse af de store virksomheder kan have opnået værdifuld erfaring med processen på frivillig basis i efterlevelsen af OECD’s retningslinjer. Selve indholdet af due diligence-forpligtelsen er nærmere omtalt i direktivets bestemmelser, hvoraf artikel 5 indeholder overblikket over processen. Det følger heraf, at virksomhederne skal sikre den nødvendige governance på området. Det betyder, at virksomheder skal sikre skriftlige og detaljerede politikker og processer for håndteringen af due diligence-forpligtelsen. Virksomhederne skal sikre identifikation og vurdering af faktiske eller potentielle negative indvirkninger, forebygge og afbøde disse, standse negative indvirkninger og minimere deres omfang. Der skal tilvejebringes afhjælpende foranstaltninger til faktiske negative indvirkninger. Virksomhederne skal desuden gennemføre meningsfuldt samarbejde med interessenter og skal indføre klageprocedure med effektive oprejsningsmuligheder for berørte parter. Virksomhederne skal desuden løbende overvåge effektiviteten af deres due diligence-politik og -foranstaltninger og offentligt kommunikere om due diligence.

Bæredygtigheds due diligence i praksis

Det kan måske umiddelbart forekomme som en tung opgave, men her er det vigtigt at understrege, at CSDDD tillader en risikobaseret tilgang. Den risikobaserede tilgang betyder, at virksomhederne (kun) skal træffe passende foranstaltninger, der står i forhold til alvoren og sandsynligheden for, at de negative indvirkninger indtræder, og har man først solid governance og procedurer på plads, har man taget det største og vigtigste skridt i implementeringen af kravet.

I praksis kan processerne for eksempel omfatte checklister, handlingsplaner, dialog med virksomhedens stakeholders, herunder lokalsamfund og NGO’er i tredjelande, krav til leverandører, risikobaserede leverandørinspektioner eventuelt med ekspertbistand, selvevalueringer samt sikring af løbende forbedringer og kommunikation herom. Virksomhederne skal her være opmærksomme på, at forpligtelsen dækker virksomhedens aktivitetskæder, et begreb, der defineres nærmere i CSDDD artikel 3 (1) (g), og går videre end virksomhedens leverandørkæder. Samlet set vil det være vigtigt at sørge for en velargumenteret og veldokumenteret proces, da der er tale om en indsatsforpligtelse, ikke en resultatforpligtelse.

Direktivet indeholder også bestemmelser om tilsyn, bøder og civilretligt erstatningsansvar for de virksomheder, der forårsager skade ved ikke at udøve due diligence. Medlemsstaterne skal i den henseende sikre, at sanktionerne er effektive, stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen og har afskrækkende virkning. Mange virksomheder vil dog i højere grad frygte omdømmemæssige risici ved manglende efterlevelse.

En kommende dansk tilgang?

CSDDD skal implementeres i medlemsstaterne senest to år efter dets ikrafttræden. I Danmark forventes implementering i 2026 med ikrafttræden 2027. Direktivet er et minimumsdirektiv, hvilket indebærer, at medlemsstaterne ikke i deres nationale ret må indføre bestemmelser om due diligence forpligtelser på menneskerettigheds- og miljøområdet, der er lempeligere end dem, der er fastsat i direktivet. Medlemsstaterne må derimod gerne i deres nationale lovgivning indføre strengere bestemmelser eller bestemmelser, der er mere specifikke med hensyn til målet eller det omfattede område. I Danmark har man flere gange udtrykt et politisk ønske om at være foregangsland på den grønne omstilling. Det bliver derfor interessant at se, hvor man ønsker at lægge linjen fra politisk side i implementeringen af direktivet.

Endelig bliver det interessant at se, om vi vil se retssager, hvor bæredygtigheds due diligence testes i praksis. På verdensplan er retssager tiltagende blevet et middel i den globale klimaaktivisme. I første omgang er det stater, der har været genstand for søgsmål, men nu rettes blikket mere og mere mod virksomheder. Dette kan muligvis indikere, at vi kommer til at se flere sager fremadrettet, og ikke kun på klimaområdet men måske også relateret til virksomheders negative indvirkninger på menneskerettigheder. Man kan med fordel overveje, om ikke mægling i mange tilfælde vil være en bedre løsning på tvister relateret til mangelfuld bæredygtigheds due diligence. Det forekommer umiddelbart hensigtsmæssigt i situationer, hvor der skal tages hensyn til en bred vifte af aktører, herunder civilsamfundet, og et mere langsigtet perspektiv for både virksomheden og samfundet.