Nederlaget sidder stadig lidt i knæene på mig med et element af faglig undren. Jeg er egentlig meget professionel, når jeg taber en sag, og tager aldrig sager personligt ind. Det har jeg heller ikke gjort i denne sag, ud over at jeg selvfølgelig var skuffet på pensionisternes vegne. Men på det faglige plan kan jeg stadig gå og tænke over Højesterets dom. Mestendels over, hvorfor dommen endte med at blive skrevet, som den gjorde.

De i alt 176 pensionister bag søgsmålet har taget den endelige dom i ni prøvesager meget tungt. De sagsøgte AP Pension for det tab, de har lidt ved at gå fra et gennemsnitsrenteprodukt, som indeholdt garanti for fremtidige pensionsudbetalinger, til et markedsrenteprodukt uden garanti. For dem havde sagen stor betydning. De fulgte deres pensionsselskabs anbefaling, og nu mærker de konsekvenserne, som har haft betydning for alt lige fra, hvor ofte de har råd til at besøge familie i andre landsdele til planlægningen af et otium. Jeg tror, at alle og enhver vil føle det indgribende over for det pensionsliv, man havde forestillet sig, hvis det viste sig, at der for hver 100 kroner, man forventede udbetalt, kun blev udbetalt 70 kroner.

Lige så glade, pensionisterne var for landsrettens dom, som de følte var rigtig, lige så hårdt har det været for dem at tabe i Højesteret. De har taget det særligt tungt, at det, der bar sagen hjem i landsretten, ikke engang er omtalt med et enkelt ord i Højesterets præmisser. Vi har prøvet med juridiske briller at fortælle dem, hvad Højesteret skriver, og forklaret, at Højesteret kun tager det med, som dommerne finder relevant, og omvendt ikke fortæller, hvorfor de mener, at andet er irrelevant. For almindelige mennesker, der bærer deres sag helt op til Højesteret, er dette princip grundlæggende meget svært at forstå.

Sagen begyndte i landsretten, fordi der var enighed om, at sagen var principiel, fordi omvalg af pensionsordninger aldrig har været prøvet ved domstolene før. Efter et afslag på at indbringe sagerne som et gruppesøgsmål, endte vi med over meget få dage at anlægge 176 enkeltstående retssager for at undgå forældelse. De havde alle fået tilsagn om dækning fra deres retshjælpsforsikring, og det gjorde, at der var økonomi til at føre en så kompleks sag. Dengang var jeg ikke en del af sagen. Jeg overtog sagen fra en yngre kollega, da sagen skulle for Højesteret, af den simple grund, at jeg i modsætning til ham har møderet for Højesteret. Da Østre Landsret afsagde sin dom i juli 2022, var jeg stolt på vegne af kollegaen, der vandt. Han hev en virkelig svær sag hjem med et flot resultat og en dom med nogle meget fine præmisser.

Vi havde sammen med AP Pensions advokatfirma udvalgt ni af de 176 sager som prøvesager for at få belyst hele sagskomplekset og de forskellige problematikker. Størstedelen af de 176 sagsøgere er gået på pension, mens enkelte endnu ikke er. Sagsøgerne, som alle er tidligere bank- eller sparekasseansatte, sagde i 2011 ja til nye pensionsaftaler hos FSP Pension. Sagen er rejst mod AP Pension, fordi FSP Pension og AP Pension i 2012 fusionerede. De gik fra et garanteret pensionsprodukt, hvor de var sikret et bestemt afkast, til et pensionsprodukt uden garanti med en forventning om et højere afkast og dermed større pensionsudbetalinger.

Pensionskunderne sagde i den forbindelse ja til at overtage risikoen for markedsafkastet, men de vidste ikke, at de samtidig overtog risikoen for udviklingen i vores gennemsnitlige levetid. Det koster noget at overtage levetidsrisikoen, men til gengæld er det muligt at investere pengene bedre og mere frit. Derfor regnede FSP Pension med, at skiftet alt i alt ville ende ud med et større afkast til kunderne, men det gik stik modsat. Investeringerne gav det forventede øgede afkast, men levetiden udviklede sig i årene efter omvalget meget anderledes, end nogen havde forudset. Da kunderne nu selv bar risikoen for, at de levede længere, skulle de opsparede penge groft sagt strækkes ud over flere år, hvilket førte til op mod 30 procent lavere månedlige pensionsudbetalinger.

At pensionskunderne overtog levetidsrisikoen, fremgik ikke af FSP Pensions omvalgsmateriale, som redegjorde for fordele og ulemper ved at skifte til et ugaranteret produkt. Dengang fandtes der ingen regler for, hvad der skulle stå i et omvalgsmateriale. De kom i 2014, og nu er det et krav, at levetidsrisiko fremgår af omvalgsmaterialet.

Det er nok at tage munden for fuld at påstå, at pensionsselskabet kunne forudse, at der de kommende år ville ske en voldsom tilvækst i den gennemsnitlige levetid, men vi gjorde i landsret og Højesteret gældende, at selskabet i hvert fald på tidspunktet for omvalget godt kunne gennemskue, at dets modeller for forventet levetid var forældede og utilstrækkelige, og at der derfor allerede var et efterslæb.

I Østre Landsret, hvor min kollega førte sagen, gik vi efter, at pensionskundernes omvalg var ugyldigt efter aftalelovens paragraf 33 eller 36 – eller som følge af urigtige forudsætninger. Mens de urigtige forudsætninger knytter sig til, at kunderne ikke blev oplyst om, at de overtog levetidsrisikoen, omhandler de to paragraffer resultatet af aftalen. Paragraf 33 går på, at det er uhæderligt at holde den ene part op på aftalen, mens paragraf 36 handler om, at det er urimeligt at gøre det, fordi resultatet af aftalen er urimeligt. Vi var ret sikre på, at vi ikke kunne få medhold i paragraf 33, hvilket vi heller ikke gjorde, fordi paragraffen lugter af, at nogen bevidst har snydt, men vi valgte at bruge den som trædesten hen mod paragraf 36 ved at prøve at vise, at pensionsselskabet vidste mere end pensionskunderne.  

Landsretten gav os medhold i, at paragraf 36 kunne anvendes. Det urimelige element lå i, at pensionskunderne uvidende endte med at bære levetidsrisikoen. Fordi pensionskunderne havde accepteret at overtage risikoen for markedsafkastet, gav landsretten ikke medhold i, at de nye pensionsaftaler kunne gøres fuldstændig ugyldige, men kun delvist ugyldige. FSP Pension burde ifølge landsretsdommen have oplyst pensionskunderne om, at de overtog levetidsrisikoen. Landsretten konkluderede også, at FSP Pension burde være klar over, at de levetidsforudsætninger, som selskabet anvendte internt, formentlig ville være utilstrækkelige i fremtiden, og at det derfor måtte forventes, at de månedlige pensionsydelser ville falde. Derfor sagde landsretten, at pensionskunderne skulle kompenseres for de lavere pensionsydelser, de fik på grund af ændringerne i levetiden. Dommen betød, at AP Pension skulle betale seks af de ni sagsøgere i prøvesagerne alt fra godt 9.000 kroner til godt 380.000 kroner i kompensation for deres tab frem til en bestemt dato. Det var en stor sejr - ikke mindst fordi disse beløb ville vokse betragteligt fremadrettet i takt med, at pensionskunderne blev ældre og deres tab større.

Jeg er sjældent stødt på ankedomme med så eklatant stor forskel på, hvordan retsinstanserne ser på en sag. Højesteret frifandt AP Pension. Højesteret har jo altid ret. Derfor er det relevant at overveje, hvorfor Højesteret hældte landsrettens dom ned ad brættet. Det, vi og klienterne kan konstatere, er, at Højesteret i sin dom bygger præmisserne op om den konstatering, at pensionsselskabet intet forkert gjorde. Dommen indeholder dermed et element af ansvarsvurdering og ikke rimelighedsvurdering. I vores optik står aftalelovens paragraf 36 ikke på skuldrene af, at nogen skal have handlet culpøst – altså handlet på en måde, som kan udløse erstatningsansvar. Den står på skuldrene af en vurdering af, om noget i mere objektiveret forstand er urimeligt eller ej. Netop skismaet mellem Højesterets vægtning af culpaelementet og aftalelovens paragraf 36, hvor det ikke er en forudsætning, at ansvaret placeres, har gjort det vanskeligt at forklare dommen over for klienterne.

Mens landsrettens dom var principiel, fordi Østre Landsret slog fast, at paragraf 36 kunne anvendes på denne type aftaler, er Højesterets dom basalt set ikke principiel. Højesteret siger bare, at ingen har gjort noget forkert og forholder sig slet ikke til paragraf 36 i præmisserne. Det eneste principielle, der måske er at finde i dommen, er, at Højesteret anvender formuleringen, at Finanstilsynet i 2011 godkendte FSP Pensions omvalgsmateriale. I 2011 bad Finanstilsynet en række pensionsselskaber, heriblandt også FSP Pension, om at få deres omvalgsmateriale til gennemsyn. Finanstilsynet påtalte dengang ikke, at materialet ikke indeholdt information om levetidsrisikoen. I forskellige lovforarbejder er der ikke lagt op til, at Finanstilsynet skal godkende noget. Finanstilsynet skal føre tilsyn. Derfor er det egentlig overraskende for os, at Højesteret understøtter sin dom med, at Finanstilsynet godkendte omvalgsmaterialet. Jeg er 100 procent sikker på, at præcis denne formulering fra dommen vil blive trukket frem i fremtidige sager, hvor Finanstilsynet - og måske også andre tilsynsmyndigheder - har en rolle.

Fagligt er jeg meget nysgerrig efter at vide, hvorfor Højesteret undlod at omtale paragraf 36 i præmisserne, da anvendelsen af paragraffen ikke kræver ansvarsvurdering og placering af culpa (skyld). Og for klienterne har det været vanskeligt at forstå, at det bærende argument i landsrettens dom, ikke engang er omtalt i Højesterets præmisser. Retspolitisk giver det anledning til at overveje, om det egentlig er en heldig måde at skrive en dom på. Pensionisterne står tilbage med følelsen: Hørte dommerne ikke vores argumenter, og hvorfor var det egentlig, vi tabte sagen, når nu vi vandt i landsretten. Retspolitisk mener jeg ikke, at det er den mest elegante måde at behandle almindelige mennesker på, når de kommer til landets øverste domstol.

Mens der ikke findes nogle tilsvarende domme fra Danmark, afsagde den norske højesteret i 2013 dom i en sag, der minder meget om denne sag, selvom der er tale om et investeringsprodukt i stedet for et pensionsprodukt. Aftalelovens paragraf 36 er fuldstændig identisk i Norge, Sverige og Danmark som følge af et fælles nordisk lovforarbejde. Den norske dom, som faldt ud til forbrugerens fordel, havde jeg med i Højesteret som eksempel på en vej, Højesteret kunne vælge at gå.  

Vi kan kun gætte os til, hvorfor Højesteret fandt paragraf 36 irrelevant. Måske vil man i Danmark ikke gå lige så langt i forhold til forbrugerbeskyttelse som i Norge. Måske var det, fordi det ville være urimeligt, at det så ville gå ud over pensionsselskabets andre kunder, hvis pensionisterne fik kompensation, fordi der er tale om en medlemsejet organisation. Måske ligger forklaringen i en usikkerhed omkring, hvorvidt pensionskunderne ville have sagt ja, selv hvis de havde kendt til levetidsrisikoen, og hvis den usikkerhed er til stede, kan det anses som urimeligt, at man kan slippe ud af aftalen retrospektivt. Jeg har brugt meget tid på at grunde over mulige forklaringer.

Når der er gået mere end 20 år, kan man ansøge højesteretspræsidenten om tilladelse til at få Højesterets voteringsprotokol til gennemsyn. Det bliver jeg nødt til at gøre, for jeg er simpelthen så nysgerrig efter at vide, hvad dommerne har tænkt, for jeg tror, at de har tænkt, at vores vej kunne man ikke gå af årsager, vi ikke har gennemskuet. Helt grundlæggende vil jeg gerne vide det for at få stillet den faglige nysgerrighed.

Uanset om jeg får et svar, så vil denne sag være en af de tre sager, jeg husker bedst, når jeg går på pension. Jeg plejer at have sager, der på den ene eller anden måde handler om penge mellem store virksomheder eller mellem virksomheder og det offentlige. Det var rart at føre en sag for rigtige mennesker i et forsøg på at sikre dem en bedre livskvalitet som pensionister. Og så har sagen været fagligt udfordrende.

Jeg har som procedureadvokat virkelig ført mange sager ved alle retsinstanser fra byretten til EU-Domstolen og ved mange forskellige voldgiftsretter, men denne sag er på sit faktum i særklasse den mest komplicerede sag, jeg har ført. 14 dage, før sagen var berammet i Højesteret, pakkede jeg sagen og skønsrapporterne for at tage i sommerhus en uge. Jeg tænkte: Okay, nu er du nødt til at lære at tænke som en aktuar, og du har en uge til det. Hele sagens økonomi centrerede sig omkring et enormt kompliceret regneark, der ville fylde langt over 30.000 sider, hvis man printede det. For at kunne opgøre mulige tab og svare på spørgsmål havde vores skønsmand i Højesteret udviklet et nyt pensionsprodukt i regneark – et markedsrenteprodukt uden levetidsrisiko - fordi et sådant pensionsprodukt ikke eksisterer i virkeligheden. Forståelsen af pensionsproduktet var derfor både central og meget vigtig for vores sag.