Nu skal erhvervsadvokater til at foretage bæredygtigheds due diligence. Snart bliver det lovkrav at forholde sig til bæredygtighed ved at udføre bæredygtigheds due diligence, for eksempel i forbindelse med køb og salg af virksomheder.

EU-Kommissionen fremsatte den 23. februar 2022 et forslag til et Corporate Sustainability Due Diligence Direktiv (CSDDD). Forslaget indeholder krav om, at store virksomheder skal udføre bæredygtigheds due diligence for at identificere, forebygge, afslutte, afbøde og tage ansvar for potentielle og faktiske negative indvirkninger på menneskerettigheder og miljø i virksomhedernes egne aktiviteter, deres datterselskaber og værdikæder. Den 1. december 2022 fremlagde Ministerrådet en politisk aftale med en revideret tekst. Den endelige tekst forhandles dernæst i trilogforhandlinger mellem Kommission, Rådet og Parlamentet, og en række detaljer henstår derfor i skrivende stund endnu i det uvisse. Forventningerne på nuværende tidspunkt er, at en tekst forventes vedtaget i 2024 med implementering tidligst fra 2025. Et af de udestående punkter i teksten vedrører rækkevidden af due diligence-forpligtelsen - et tema, der også har været genstand for mange bemærkninger i høringsperioden.[1] Virksomhederne stiller sig dog generelt positivt over for, at der skabes en europæisk ’level playing field’ på området for bæredygtigheds due diligence fremfor en knopskydning af national særlovgivning, som modvirker det indre marked.[2]

Der er lagt op til en gradvis indfasning af direktivet, der først finder anvendelse på store virksomheder, der overstiger tærskelværdier for antal ansatte og årlig omsætning.[3] Dernæst følger mindre virksomheder i højrisikosektorer (tekstil, landbrug, råstofudvinding mv.) og ikke-EU-virksomheder, der har virksomhedsaktiviteter i EU, der ligeledes overstiger tærskelværdierne. De mange små og mellemstore virksomheder (”SMV’erne”) er ikke direkte omfattede, men direktivet vil have indirekte virkning for dem, hvilket også rammer mange danske SMV’er. Det sker, fordi de som leverandører og samarbejdspartnere til de omfattede virksomheder skal levere den nødvendige data.

Kommissionen har i deres forslag lagt op til, at virksomhederne blandt andet skal træffe foranstaltninger, der er nødvendige for forebyggelse af negative indvirkninger, samt udarbejde og gennemføre en forebyggende handlingsplan med rimelige og klart definerede tidsfrister for tiltag og kvalitative og kvantitative indikatorer for måling af forbedringer. Den forebyggende handlingsplan udarbejdes i samråd med de berørte interessenter. Virksomhederne vil også skulle indhente kontraktmæssige garantier fra forretningspartnere, som de har en direkte forretningsforbindelse med, om overholdelse af virksomhedens adfærdskodeks og om nødvendigt en forebyggende handlingsplan, herunder ved at søge tilsvarende kontraktmæssige garantier fra sine partnere, i det omfang deres aktiviteter er en del af virksomhedens værdikæde. Sidstnævnte omtales som kontraktmæssig kaskadering. Dette kan tænkes at kræve investeringer i interne governance-processer og løbende kontrol hermed.

Udførelsen af bæredygtigheds due diligence bygger på den globale standard, som blev etableret i 2011 gennem FN’s retningslinjer for virksomheder og erhverv (UN Guiding Principles on Business and Human Rights, UNGP)- en standard, der siden er videreudviklet i OECD’s Retningslinjer for Ansvarlig Virksomhedsadfærd. OECD-retningslinjerne blev vedtaget for første gang i 1976 og er senest blevet opdateret i juni 2023. OECD’s nationale kontaktpunkt i Danmark, NCP Danmark, har i en række sager konkretiseret over for virksomhederne, hvad der nærmere ligger i kravene til due diligence på dette område.

Due diligence-processen indeholder seks punkter, der skal iagttages:

1. Integrer ansvarlig virksomhedsadfærd og due diligence-processen i virksomhedens politikker og ledelsessystemer.
2. Identificer og vurder negative indvirkninger i virksomhedens egne aktiviteter, hos leverandører og i forretningshold.
3. Stands, forebyg og mitiger negative indvirkninger.
4. Overvåg implementering af tiltag og resultater.
5. Kommuniker om, hvordan indvirkninger håndteres.
6. Sørg for effektive oprejsningsmuligheder for berørte parter.

Virksomheders forpligtelse til at udføre bæredygtigheds due diligence vedrører materielt en afdækning og håndtering af negative indvirkninger af deres aktiviteter på menneskerettigheder, klima og miljø. Det kan for eksempel være sammenhængen mellem virksomhedens aktiviteter og brugen af børnearbejde eller tvangsarbejde, forurening, miljøforringelse og tab af biodiversitet. På baggrund af en fuld kortlægning af negative indvirkninger og potentielle indvirkninger kan virksomheder prioritere disse og adressere de mest signifikante risici først. For at kunne udføre denne due diligence stilles krav om viden om en række menneskerettighedsaftaler, herunder FN’s Verdenserklæring om Menneskerettigheder, FN’s Konvention om Civile og Politiske Rettigheder og FN’s Konvention om Økonomiske, Sociale og Kulturelle Rettigheder.

Udførelsen af bæredygtigheds due diligence er hovedelementet i det kommende CSDDD, men der er også lagt op til indførelsen af andre krav til virksomheder. De største virksomheder skal blandt andet vedtage en klimastrategi. De store virksomheders forretningsmodel og strategi kobles derved direkte til Parisaftalens ambition om begrænsning af den globale opvarmning til 1,5°C.

Virksomheder, der ikke overholder kravene, risikerer at blive idømt bøder af de nationale tilsynsmyndigheder baseret på virksomhedens globale omsætning.  Derudover kan virksomhederne blive erstatningsansvarlige for manglende due diligence og for negativ indvirkning, som skulle have været identificeret, forebygget, afbødet, bragt til ophør eller minimeret i omfang ved hjælp af de relevante foranstaltninger. En række retlige udfordringer vil dog være forbundet hermed, herunder ikke mindst spørgsmålet om jurisdiktion, kravet til årsagsforbindelse mellem virksomhedens handling eller undladelse og den skete skade samt opgørelse af tab, for eksempelvis klimakatastrofer eller menneskerettighedskrænkelser. Dertil kommer risiko for negativt omdømme, der kan have betydelig indvirkning på virksomhedens omsætning. Virksomheder, der har tilegnet sig nyttig erfaring i arbejdet med ikke-finansiel rapportering, CSR-rapporterne, rapportering på fremskridt til FN’s Global Compact og i arbejdet med Verdensmålene, kan forventes af have en større grad af modenhed i forhold til håndteringen af de kommende nye krav til bæredygtigheds due diligence. Det nye vil dog være at sikre, at dette sker løbende og systematisk. Derudover vil der være øgede krav til dokumentation for processen.

Med CSDDD indføres en ny rolle for erhvervsadvokaterne, herunder M&A-advokaterne, som nu skal afdække ESG-risici i forbindelse med virksomhedstransaktioner - en rolle, hvor mange erfarne M&A-advokater formentlig vil være en anelse uden for deres ’komfort-zone’. For mange erfarne M&A-advokater er det ikke kompetencer inden for klima og menneskerettigheder, der præger CV’et. Dette kan tænkes at udfordre advokatkontorerne. I tillæg hertil vil erhvervsadvokater generelt få en større rolle inden for rådgivningen af virksomheder i håndtering af bæredygtigheds due diligence og rapportering om bæredygtighed.

Med implementeringen af CSDDD kan advokater således tænkes at få en betydningsfuld rolle i virksomheders afdækning og håndtering af negative bæredygtighedsindvirkninger. Dette gælder både i forhold til de store virksomheder, som bliver direkte omfattede af direktivet, men også SMV’erne i Danmark. Her kan det komme bag på SMV’erne, at de for at bibeholde status som leverandør til en større virksomhed skal forholde sig til aktuelle og potentielle negative indvirkninger på bæredygtighed og præsentere materiale og dokumentation, der går flere år tilbage i tiden.

I forhold til gennemførelsen af bæredygtigheds due diligence kan advokater blandt andet tænkes at bistå med identifikation og håndtering af negative indvirkninger og potentielle indvirkninger, etablering af klare governance-strukturer internt i virksomheden og at sikre behørig dokumentation af processer, herunder inddragelse af relevante interessenter og prioritering af indsatsen afhængig af virksomhedens identificerede risici. Det forudsætter selvsagt, at advokaterne er fagligt klædt på til dette arbejde.

EU's Direktiv om Corporate Sustainability Reporting (CSRD) udfordrer tilsvarende revisorerne, der nu skal forholde sig til bæredygtighedsrapportering. Her har foreningen for danske revisorer, FSR, taget udfordringen op med etableringen af et Bæredygtighedsakademi.[4]

[1] Dansk Erhverv, Dansk Industri, Danske Rederier, SMV Danmark m.fl. afgav den 9. december 2020 et fælles høringssvar, som gengivet i ”Samlenotat vedr. EU-Kommissionens forslag til direktiv om virksomheders due diligence for bæredygtighed og ændring af direktiv 2019/1937, KOM (2022) 71 med henblik på forelæggelse af forhandlingsoplæg for Folketinget Europaudvalg”,

[2] Frankrig og Tyskland har eksempelvis allerede national lovgivning på området.

[3] I Kommissionens udspil var disse 500 medarbejdere og med en årlig omsætning på mere end 150 millioner euro. Rådet har lagt op til en højere tærskelværdi på 1000 ansatte og en årlig omsætning på mere end 300 millioner euro.

[4] ”Leder - Stor opgave venter virksomhederne og revisorerne”, Lars Kronow, formand for FSR - danske revisorer, og Lone Strøm, administrerende direktør i FSR - danske revisorer, Revision & Regnskabsvæsen, nr. 4, 2023.