Da klokken nærmede sig 12 på dagen, hvor Højesteret skulle afsige dom i sagen om Den Lille Havfrue, sad jeg på mit kontor, mens jeg konstant trykkede opdater på minretssag.dk. Pludselig kunne jeg høre den advokatfuldmægtig, som jeg samarbejdede med om sagen, komme løbende ind på mit kontor. Hun havde fået adgang til dommen før mig. ”Jeg tror, der står noget med frifindelse,” sagde hun. Vi rystede begge på hænderne og var helt oppe at køre. Jeg nåede kun at læse selve konklusionen, da jeg havde lovet min klient Berlingske at ringe lige så snart, vi fik dommen.

I den anden ende af telefonrøret var Berlingskes ansvarshavende chefredaktør, Tom Jensen, og Berlingske Medias jurist, Jakob Dinesen. Hele seancen blev videofilmet til en efterfølgende artikel om retssagens udfald. ”Yes!” udbrød Tom Jensen, mens jeg fortalte, at jeg var lidt oppe at køre. ”Det er vi sgu også. Hold kæft det er godt,” svarede Tom Jensen.

Højesteret afsagde dom 17. maj i år. Konklusionen var frifindelse, og at arvingerne efter billedhuggeren Edvard Eriksen, som skabte skulpturen Den Lille Havfrue, skulle tilbagebetale 705.205,01 kroner med procesrente til Berlingskes chefredaktør. Det svarede til det beløb, som han havde betalt efter landsrettens dom. Derudover blev de pålagt at betale sagsomkostninger for alle tre retsinstanser.

Nøjagtig fire år og en dag, før højesteretsdommen kom, bragte Berlingske en karikaturtegning af Den Lille Havfrue med et zombieansigt og et flosset dannebrogsflag i hånden på forsiden af avisens debatsektion. Overskriften var ”Ondskaben i Danmark”. Senere på året anlagde arvingerne en sag mod Berlingskes chefredaktør Tom Jensen ved Københavns Byret. Sagen blev anlagt mod ham, da ansvaret for, hvad der bliver publiceret, ifølge medieansvarsloven ligger hos den ansvarshavende chefredaktør og ikke hos medievirksomheden eller ejerne bag. Dengang var jeg endnu ikke en del af sagen. Det blev jeg først under ankesagen i Østre Landsret, hvor jeg var advokat for Danske Medier, som var biintervenient til støtte for Berlingske. Efter at sagen var anlagt i byretten, bragte Berlingske et foto af Den Lille Havfrue med mundbind på som illustration til en artikel. Fotoet blev derfor også en del af retssagen.

Et godt billede på det altoverskyggende tema i havfruesagen er den romerske gudinde Justitia med en balancevægt i den ene hånd. Hvilken vægtskål vejer tungest – ophavsretten eller ytringsfriheden? Du skal have en stærk ophavsret, som giver en gulerod til, at du får skabt noget som for eksempel et værk som Den Lille Havfrue. Der skal være en beskyttelse, så andre ikke bare kopierer det. Det er en vigtig grundrettighed. Så har du på den anden side en anden vigtig grundrettighed, ytringsfrihed, som i nogle tilfælde overtrumfer ophavsretten. Det er ikke enten eller, men en konstant afvejning. I denne sag faldt afvejningen i både byretten og i landsretten sådan ud, at ophavsretten vejede tungest, mens ytringsfriheden vejede tungest i Højesteret. Afgørelsen fra Højesteret er vigtig, fordi den sætter kursen for, hvordan balancen skal være fremover.

Det havde været alvorligt, hvis Højesteret var nået frem til samme afgørelse som Østre Landsret. Byretsdommen var vidtgående, men landsretsdommen var endnu mere vidtgående til arvingernes fordel. I landsretten og i Højesteret var spørgsmålet om, hvorvidt der er en ulovbestemt parodiundtagelse i Danmark, helt centralt – altså om der gælder en undtagelse for parodier, som ikke er nedfældet ved lov. De nåede frem til to vidt forskellige svar. Det spørgsmål blev slet ikke prøvet i byretten.

Med et pennestrøg afviste landsretten, at der gælder en ulovbestemt parodiundtagelse, som der ellers er bred enighed om blandt adskillige danske juraprofessorer. Inden for ophavsretten er hovedreglen, at et kunstværk er beskyttet af ophavsretten. Der gælder enkelte undtagelser. Hvis værket er en tekst, kan det være i orden at citere dele af den. Der er også en undtagelse for karikaturer og parodier – parodiundtagelsen. Det var problematisk for Berlingske, Danske Medier og for mediebranchen generelt, at landsretten nåede frem til, at parodiundtagelsen ikke gjaldt i Danmark. For eksempel sagde DR efter landsretsdommen, at den gjorde det umuligt for dem at lave satire i fremtiden.

Arvingernes advokat argumenterede i både landsretten og Højesteret for, at der ikke gjaldt en ulovbestemt parodiundtagelse, fordi Danmark undlod at indføre undtagelsen under implementeringen af Infosoc-direktivet fra 2001, som omhandler hovedspillereglerne inden for ophavsret i forhold til informationssamfundet. EU-direktivet fastslår klart, at et værk som for eksempel Den Lille Havfrue har en stor ophavsretlig beskyttelse. Det er snævert, hvad der er tilladt i forhold til ytringsfrihed, men parodiundtagelsen er en del af direktivet. Vi havde hver vores udlægning af, hvordan den manglende implementering af den del af direktivet skulle fortolkes. Jeg argumenterede i stedet for, at grunden til, at parodiundtagelsen ikke var implementeret, var, at det var unødvendigt, fordi der i forvejen gjaldt denne her ulovbestemte parodiundtagelse.

I materialesamlingen med relevant retspraksis og juridisk litteratur til sagen i Højesteret lå den såkaldte Deckmyn-dom, som jeg mente kunne bruges parallelt i denne sag. EU-dommen omhandlede en sag, hvor den belgiske politiker Johan Deckmyn havde lavet en karikaturtegning ud fra en forside fra tegneserien "Suske en Wiske", som på dansk hedder Finn og Fiffi. Arvingerne efter skaberen af tegneserien mente, at tegningen krænkede deres ophavsrettigheder. Det interessante i forbindelse med EU-dommen er, at før dommen var der en forståelse af, at en parodi skal være en parodi på et andet værk, men efter dommen er det ikke længere et krav, ligesom det heller ikke er et krav, at en parodi skal have sin egen originale karakter. Man må altså godt parodiere et værk i en bredere sammenhæng, så EU-dommen lempede kravet og gjorde parodiundtagelsen bredere end tidligere praksis. I forhold til Berlingskes karikaturtegning havde det betydning, fordi havfruen blev anvendt som et nationalt symbol.

Højesteret lagde vægt på EU-dommens måde at fortolke undtagelsen på og slog fast, at undtagelsen til den danske ophavsretlige beskyttelse også gælder, selvom parodien er nærgående og samtidig retter sig mod noget andet end selve originalværket. Højesteretsdommen betyder, at der er givet nogle klare rammer for brugen af ophavsretligt beskyttede værker. Det er slået fast, at frirummet er større end efter landsrettens afgørelse, men det er på ingen måde et frihjul, og det vil altid være en konkret vurdering fra sag til sag.

Ekstrakten med sagens dokumenter til Højesteret indeholdt en masse eksempler fra arvingernes side på, hvor populær Den Lille Havfrue er, blandt andet gennem antallet af licensaftaler. Modpartens synspunkt var, at Berlingske var med til at udvande deres indtjeningsmuligheder. I forhold til fotoet af havfruen med mundbind på fremlagde jeg en række eksempler på brug af mundbind på nationale symboler under coronapandemien. Udenlandske medier brugte for eksempel fotos af Manneken Pis i Bruxelles og Jesus-figuren i Rio de Janeiro med mundbind på som nationale symboler, der er med til at skabe sammenhold i befolkningen under kriser som for eksempel coronapandemien. Eksemplerne understøttede det synspunkt, at havfruen ikke var anvendt for at vise kunstværket, men for at vise den som nationalt symbol på linje med, hvad der skete i adskillige andre lande. Fordi Berlingske anvendte fotoet som et nationalt symbol i en samfundsmæssig relevant artikel, som har offentlighedens interesse, burde ytringsfriheden ifølge min vurdering veje tungest i forhold til ophavsretten.

På trods af, at fotografiet efter gængse regler ville være en krænkelse af ophavsretten, tillagde Højesteret ytringsfriheden større vægt. Vi har ingen danske højesteretsdomme med den konklusion, så det var ubetrådt land. Retten til ytringsfrihed, som Den Europæiske Menneskerettighedskonvention beskriver i artikel 10, fyldte overraskende lidt i Østre Landsrets dom, hvor konklusionen var, at fotoet var i strid med både ophavsretten og markedsføringsloven. Mens byretten og landsretten var enige om, at der var sket en krænkelse af ophavsretten, gik landsretten skridtet videre ved at konkludere, at Berlingske havde anvendt havfruen som markedsføring. Det var både medierne og jeg meget overraskede over. Højesteret slog i sidste ende fast, at redaktionelt stof er undtaget fra markedsføringsloven.

Landsretsdommen betød, at Berlingske skulle betale 300.000 kroner med procesrente for krænkelserne plus 358.280 kroner i sagsomkostninger. Beløbets størrelse var rigtig højt, og det var med til at give en chilling-effekt – altså at det afskrækkede medier fra overhovedet at nærme sig at gøre noget lignende. For eksempel undlod medierne at bringe billeder, da z-tegn var malet på Den Lille Havfrue i forbindelse med Ukraine-krigen. Det plejer medierne ellers at gøre, når der sker hærværk på havfruen, hvilket efter min vurdering er lovligt, fordi der efter ophavsretsloven er en undtagelse i forhold til dagsbegivenheder. Den form for overdreven forsigtighed fra mediernes side tror jeg, at Højesteret har fjernet med sin dom, der har givet en form for afklaring i forhold til, hvad man må og ikke må.

Fra selve processen med at føre sagen tager jeg det med mig, at det er altafgørende at foretage et virkelig grundigt forarbejde. Forberedelse, fordybelse og samarbejde med medarbejdere og klienter, som gør, at den juridiske værktøjskasse bliver større, er altafgørende. Det er denne sag med til at understrege.

Ofte er det sådan, at nogle ting falder på plads inde i hovedet lige inden det afgørende tidspunkt i retssagen. ”Der var den,” tænker jeg typisk, når jeg når et vist punkt i den sidste forberedelsestid. Denne gang skete det under forberedelsen af det sammenfattende processkrift og den mundtlige procedure, hvor nogle ting stod endnu klarere for mig. Det gjaldt særligt i forhold til, hvor stor vægt ytringsfrihedsargumentet kunne have i forhold til karikaturtegningen, hvis Højesteret afviste, at der gjaldt en parodiundtagelse. Jeg mener, at retten til ytringsfrihed i så fald alligevel ville bibringe samme resultat.