Der er en lang og god tradition for, at advokater er en del af bestyrelsen i selskaber, foreninger, fonde mv. Advokater besidder således en række kompetencer, som kan være med til at skabe værdi i bestyrelsesarbejdet, ligesom advokaten med sin juridiske baggrund har en særlig kompetence, når det kommer til juridiske spørgsmål i forbindelse med det løbende bestyrelsesarbejde.

Nu og da opstår der imidlertid spørgsmål om, hvilken kasket advokaten har på i forskellige situationer, og hvilket regelgrundlag advokaten i så fald er underlagt. Med udgangspunkt i et kapitalselskab kan for eksempel følgende spørgsmål opstå: Agerer advokaten udelukkende som bestyrelsesmedlem og er dermed alene underlagt reglerne i for eksempel selskabsloven? Agerer advokaten under bestyrelsesarbejde på en sådan måde, at aktiviteten må anses for at være udøvelse af advokatvirksomhed og dermed underlagt både de selskabsretlige regler og de advokatregulatoriske regler? Eller har bestyrelsesadvokaten for en stund kastet sin bestyrelseskappe af sig for i stedet at agere som egentlig ekstern juridisk rådgiver (advokat) for selskabet?

Da de juridiske rammer og konsekvenser for de forskellige roller, som advokaten kan have i forbindelse med bestyrelsesarbejdet, er vidt forskellige, er det vigtigt både for advokaten og for selskabet, at der er fuldstændig gennemsigtighed omkring advokatens rolle i bestyrelsen.

Det er baggrunden for, at Advokatrådet har udarbejdet en ny vejledning om advokater i bestyrelser, som udover vejledning om de gældende regler indeholder en række anbefalinger, som først og fremmest har til formål at skabe transparens om advokatens rolle i bestyrelsen. Vejledningen – og denne artikel – tager udgangspunkt i bestyrelsesposter i kapitalselskaber, men finder med de naturlige tilpasninger også anvendelse for foreninger og fonde mv. Advokatrådets vejledning kan ses på Advokatsamfundets hjemmeside.

Udøvelse af advokatvirksomhed eller ej

Hvis en advokat udøver en aktivitet, der kan siges at være advokatvirksomhed, finder advokatreguleringen anvendelse på aktiviteten i fuld udstrækning, herunder retsplejelovens § 126, stk. 1, om god advokatskik.

Spørgsmålet er herefter, om bestyrelsesarbejde er en aktivitet, som betragtes som advokatvirksomhed?

På baggrund af forarbejderne til retsplejeloven og opgaverne, som en bestyrelse er pålagt, er det Advokatrådets opfattelse, at det klare udgangspunkt er, at advokatens bestyrelsesarbejde ikke betragtes som advokatvirksomhed.

Det betyder, at bestyrelsesadvokaten som udgangspunkt udelukkende er underlagt selskabslovens regler – og ikke de advokatregulatoriske regler – om for eksempel tavshedspligt, habilitet og rimeligt honorar.

Det må antages, at kun en aktiv handling fra advokaten i form af fremtræden, adfærd eller en egentlig aftale herom med selskabet kan føre til, at bestyrelsesarbejdet undtagelsesvist betragtes som udøvelse af advokatvirksomhed. Et eksempel på, at en bestyrelsesaktivitet anses for at være udøvelse af advokatvirksomhed, kan være, at advokaten over for tredjemand fremstår som advokat, for eksempel ved at benytte sin advokattitel i forbindelse med bestyrelseshvervet.

Eksempel 1

I Advokatnævnets kendelse af 10. oktober 2022 (sagsnr. 2020-4005), som er indbragt for retten, var en advokat medlem af bestyrelsen i to forbudne selskaber. I forbindelse med advokatens udtræden af de to selskaber opstod der en konflikt mellem bestyrelsesadvokaten og selskabets revisor. Revisor klagede over, at bestyrelsesadvokaten havde tilsidesat god advokatskik ved blandt andet at have truet med politianmeldelse og med at indgive en klage til Revisornævnet. Advokatnævnet fandt, at bestyrelsesadvokatens aktiviteter som bestyrelsesmedlem skulle betragtes som advokatvirksomhed og dermed var omfattet af normen om god advokatskik, jf. retsplejelovens § 126, stk. 1. Advokatnævnet lægger hermed vægt på, at bestyrelsesadvokaten i sine e-mails til bestyrelsen og Erhvervsstyrelsen brugte sit advokatkontors e-mailsignatur samt indholdet af disse e-mails, at bestyrelsesadvokaten repræsenterede selskaberne i retssager, og at der ikke på det foreliggende grundlag kunne ses, at bestyrelsesadvokaten havde indgået en aftale med selskaberne om, at varetagelsen af bestyrelseshvervene faldt uden for advokatvirksomhed. Advokatnævnet fandt, at bestyrelsesadvokaten havde tilsidesat god advokatskik. 

Hvis en bestyrelsesaktivitet anses for at være udøvelse af advokatvirksomhed, skal man som advokat være opmærksom på, at man derved bliver underlagt dobbeltregulering, idet både selskabslovgivningen og advokatreguleringen finder anvendelse. Det betyder for eksempel, at advokaten både skal overholde selskabslovens habilitetskrav og reglerne om interessekonflikter i medfør af god advokatskik.

De forskellige retsvirkninger og regelgrundlag er en af de væsentligste grunde til, at der skal skabes størst mulig gennemsigtighed om advokatens rolle i bestyrelsen, så der ikke opstår misforståelser mellem advokaten og selskabet.

Advokatrådet kommer i sin vejledning med en række anbefalinger, som netop har til formål at skabe denne gennemsigtighed:

• I forbindelse med sin indtræden i bestyrelsen for et selskab bør advokaten sikre, at selskabet er bekendt med, hvilke regler der regulerer advokatens bestyrelseshverv, og hvilke konsekvenser det har, om advokatens aktiviteter under udførelsen af bestyrelseshvervet betragtes som advokatvirksomhed eller uden for advokatvirksomhed.

• For at skabe klarhed over advokatens rolle kan selskabet og advokaten med fordel anvende en bestyrelseskontrakt, så der er en klar forventningsafstemning om advokatens indsats i bestyrelsen.

• Hvis advokatens rolle ændrer sig, enten permanent eller midlertidigt, bør advokaten sikre sig, at selskabet er klar over ændringerne og disses virkninger.

Bestyrelsesmedlem vs. ekstern juridisk rådgiver

Det vil ofte være tilfældet, måske særligt i mindre selskaber, at bestyrelsesadvokaten udover bestyrelseshvervet i selskabet også yder ekstern juridisk rådgivning for selskabet som selskabets advokat.

Hvis der ses bort fra de særlige regler, der blandt andet gælder for børsnoterede selskaber, er der som udgangspunkt ikke noget til hinder for, at advokaten påtager sig begge disse roller.

Advokaten skal dog være meget opmærksom på mulige interessekonflikter mellem rollen som ekstern juridisk rådgiver og rollen som bestyrelsesmedlem. På samme måde skal advokaten i sin rolle som bestyrelsesmedlem være opmærksom på selskabslovens regler om habilitet, som betyder, at advokaten ikke må deltage i bestyrelsens beslutninger om tildeling af rådgivningsopgaver til advokaten selv eller ved bestyrelsens efterfølgende godkendelse af den rådgivningsopgave, som advokaten har udført.

Hvis en advokat både agerer som bestyrelsesmedlem i selskabet og som ekstern juridisk rådgiver for selskabet, er det særlig vigtigt, at advokaten er meget tydelig om, hvilken rolle advokaten varetager hvornår. Således vil mange opgaver kunne løses både som en del af bestyrelsesarbejdet og som ekstern juridisk rådgivning.

Derfor kan der hurtigt ske misforståelser, hvis der ikke har været en forventningsafstemning mellem selskabet og advokaten.

Eksempel 2

Advokatnævnets kendelse af 10. maj 2022 (sagsnr. 2021-2155), hvor en erhvervsdrivende fond havde indklaget en advokat, som havde været medlem af fondens bestyrelse, er illustrativ i forhold til, hvilke misforståelser der potentielt kan opstå. I forbindelse med, at fondsmyndigheden havde anmodet om en redegørelse fra fonden, blev det aftalt, at bestyrelsesadvokaten skulle udarbejde et endeligt svar til fondsmyndigheden. Efterfølgende sendte bestyrelsesadvokaten en faktura til fonden for udført advokatarbejde. Det blev fonden meget overrasket over, idet fonden ikke mente, at de havde indgået en aftale om ekstern advokatbistand i sagen, og at bestyrelsesadvokaten således udførte arbejdet som en del af sit bestyrelseshverv. Bestyrelsesadvokaten fastholdt sit salær og henviste til, at dette må stå fonden klart, at det var advokatarbejde, da han tidligere havde ydet fonden ekstern juridisk rådgivning. Advokatnævnet endte med at afvise adfærds- og salærklagen, idet behandlingen af sagen forudsatte en bevisførelse, der ikke var egnet til at finde sted for nævnet.

Alt andet lige vil det være advokatens risiko, hvis der ikke foreligger en klar aftale om, at der skal udføres salærberettiget advokatarbejde, hvorfor advokaten også i disse tilfælde bør være meget transparent over for selskabet.

Advokatrådet kommer i sin vejledning med følgende to anbefalinger i de situationer, hvor bestyrelsesadvokaten også yder ekstern juridisk rådgivning for selskabet:

• Hvis advokaten ud over at være bestyrelsesmedlem i selskabet tillige – som selskabets advokat – yder egentlig juridisk rådgivning, bør der sammen med klienten fastlægges klare grænser mellem den eksterne juridiske rådgivning for selskabet og arbejdet som bestyrelsesmedlem i selskabet.

• Når der udføres ekstern juridisk rådgivning for selskabet, bør advokaten være opmærksom på at forventningsafstemme over for selskabet i forhold til alle relevante forhold, herunder hvis der oppebæres særskilt advokatsalær for rådgivningen.

Det starter og slutter med gennemsigtighed 

Det er håbet, at vejledningen om advokater i bestyrelser kan være med til at klarlægge de forskellige roller, som advokater kan have i forbindelse med bestyrelsesarbejdet og dermed give advokaterne et bedre grundlag for at kunne varetage bestyrelsesarbejdet og eventuelt den eksterne juridiske rådgivning bedst muligt og inden for de gældende juridiske rammer.

Men det er mindst lige så vigtigt, at advokaterne videreformidler denne viden om de forskellige roller til selskaberne. Derfor – hvis hele vejledningen skal koges ned til én anbefaling – er det afgørende, at advokaten fra start til slut i sit bestyrelseshverv sørger for gennemsigtighed og forventningsafstemning omkring sin rolle, og hvilke regler der regulerer den rolle.