Gælder der andre regler for interessekonflikter, når advokatfirmaet tilbyder LegalTech-ydelser, for eksempel som en abonnementsløsning?
Advokatrådet udgav i 2019 en LegalTech-rapport, som pegede på en række advokatetiske dilemmaer knyttet til fire udvalgte trends drevet af den teknologiske udvikling. Emnerne har siden været drøftet flere gange i Advokatrådet og også på Fællessamlingen (møde mellem Advokatrådet, kredsbestyrelserne og Advokatnævnets advokatmedlemmer).
I de advokatetiske regler fra september 2022 (AER) indgik Advokatrådets bud på svar på nogle af de rejste spørgsmål, for eksempel rammerne for salær i abonnementsaftaler. Men der henstår stadig mange svære og indtil videre uafklarede problemstillinger. I sidste ende fastlægges grænserne for god advokatskik naturligvis af Advokatnævnet og domstolene, men jeg vil redegøre for visse af de overvejelser og pejlemærker, som Advokatrådet finder væsentlige.
Hvad er LegalTech?
Begrebet LegalTech dækker over mange forskellige produkttyper, som har det til fælles, at der er tale om juridiske løsninger, hvor brugen af teknologi spiller en central rolle. Nogle it-løsninger benytter advokaten selv, uden at klienten får kendskab hertil, og andre løsninger benytter klienten direkte. Emnet for denne artikel er først og fremmest digitale selvbetjeningsløsninger, eventuelt suppleret af individuel menneskelig juridisk rådgivning. Produktet kan være tilbudt som enkeltgangskøb eller på abonnement.
Det hele er advokatvirksomhed
Helt grundlæggende er det Advokatrådets opfattelse, at når den juridiske opgavevaretagelse sker i advokatfirmaets navn, er det "advokatvirksomhed" i retsplejelovens forstand og dermed underlagt rammerne i § 126, stk. 1 og 2, om god advokatskik og rimeligt salær. Der gælder efter Advokatrådets opfattelse ikke forskellige standarder for, hvad en klient berettiget kan forvente af ydelsen, afhængigt af om den er leveret ved en traditionel menneskelig indsats eller i større eller mindre grad er leveret af et it-system eller en kunstig intelligens.
Hvornår opstår der et klientforhold?
Advokatens etiske pligter er i flere sammenhænge afhængige af, om eller hvornår der er etableret et klientforhold. Det gælder for eksempel pligten til at give en skriftlig opdrags- og prisoplysning til en forbrugerklient.
Også i en digital sammenhæng er det efter Advokatrådets opfattelse sådan, at klientforholdet først opstår, når advokaten påtager sig opdraget. Hvis klienten kan købe produktet (opdraget) egenhændigt på en hjemmeside, må advokaten også være indforstået med, at der opstår et klientforhold i det øjeblik, advokaten modtager betalingen og foretager leverance. Aftaleindgåelsen kan være tilrettelagt på forskellig vis, og advokatfirmaet bør være opmærksom på – og transparent om – hvornår klientforholdet opstår.
Interessekonflikter
Emnet interessekonflikt er særligt relevant, da Advokatrådet mener, at det skal overvejes, om det sædvanlige tankesæt er relevant og umiddelbart anvendeligt også i en LegalTech-sammenhæng.
I vurderingen af advokatens stilling i forhold til reglen om, at en advokat ikke må bistå en klient i en situation, hvor der er en interessekonflikt eller en nærliggende risiko herfor, må vurderingen foretages på grundlag af reglens formål og de bærende hensyn, som indgår. De tre hensyn, som er bærende for vurderingen af, om der foreligger en interessekonflikt, er 1) våbendragerhensynet, altså at en advokat ikke (med ubetinget loyalitet) kan tjene to herrer samtidigt, 2) fortrolighedshensynet, altså at en advokat ikke uberettiget må videregive fortrolige oplysninger og 3) appearancehensynet, altså at det ikke må fremstå, som om der er risiko for, at advokaten uberettiget videregiver fortrolige oplysninger. Disse tre grundlæggende hensyn er nærmere beskrevet i artiklen "Interessekonflikter" af Jon Stokholm og Michael Rekling (Erhvervsjuridisk Tidsskrift), 1/2006, s. 49 ff.).
Formålet med interessekonfliktreglerne er at sikre, at der ikke kan rejses tvivl om, at advokaten i den konkrete sagsvaretagelse udelukkende arbejder for at varetage klientens interesser. Advokaten må altså ikke være under indflydelse af uvedkommende interesser. Hvis LegalTech-produktet er en standardvare, som ikke i forhold til den konkrete klient eller leverance overhovedet behandles af en advokat, kan man spørge sig selv, hvordan uvedkommende interesser skulle kunne få en indflydelse? Det er velkendt, at en kunstig intelligens kan have indbyggede fordomme, men det vil være et spørgsmål om en dårlig løsning/et dårligt produkt og ikke om interessekonflikt.
Mange LegalTech-ydelser udgøres imidlertid af en kombination af digital og menneskelig sagsbehandling, og her skal interessekonfliktreglerne overvejes nøje. Jo højere grad af menneskelig/individuel rådgivning ydelsen indebærer, desto tættere vil vurderingen ligge på de sædvanlige standarder.
Det spiller naturligvis også en rolle, om ydelsen indebærer, at der er en modpart. Det følger af AER art. 8, stk. 2, nr. 1, at en advokat ikke i samme sag kan repræsentere to parter med modstridende interesser, og advokaten skal sikre sig imod, at dette sker. Tilsvarende kan advokaten ikke påtage sig en sag for den ene part, hvis to parter i forening har købt et produkt hos advokaten, som der efterfølgende opstår tvist om, jf. AER art. 8, stk. 2, nr. 6.
Advokatrådet vurderer, at våbendragerhensynet i mange situationer ikke vil være relevant ved brug af en digital løsning. Klienten kan efter Advokatrådets opfattelse ikke have en berettiget forventning om, at et advokatfirmas server har en særlig loyalitet over for én klient i forhold til en anden.
Betydningen af fortrolighedshensynet vil naturligt følge omfanget af oplysninger, som advokatfirmaet modtager fra klienten. Det vil altså bero på en konkret vurdering af ydelsen og de informationer, som klienten skal aflevere for at kunne modtage ydelsen, om advokatfirmaet skal indbygge et interessekonflikttjek, inden et opdrag kan etableres. Ligeledes må advokatfirmaet vurdere, om eksisterende klienter/oplysninger er til hinder for, at enhver kan benytte det udbudte LegalTech-produkt. Det vil efter Advokatrådets opfattelse åbenlyst være i strid med god advokatskik, hvis en digital løsning benytter konkrete fortrolige oplysninger fra én sag til løsningen af en sag for en anden klient.
Hvis en LegalTech-løsning, for eksempel en chatbot, er bygget på kunstig intelligens, der over tid skal lære af den interaktion, som foregår med brugerne, kræver det yderligere omtanke. Det bør sikres, at det kun er effektivt anonymiserede data, der anvendes ud over den specifikke opgavevaretagelse for klienten. Dermed undgår advokatfirmaet, at anvendelsen kan give interessekonfliktproblemer.
Appearancehensynet bør isoleret set ikke spille nogen afgørende rolle. Ser det for en udenforstående "forkert ud", hvis klienten en mandag køber en selvbetjeningsfremtidsfuldmagt på et advokatfirmas hjemmeside og om onsdagen bliver stævnet i en lejeretssag, hvor modparten er repræsenteret af det samme advokatfirma? Eller hvis klienten den pågældende mandag har tegnet et abonnement med tre måneders opsigelse? Så længe fortrolighedshensynet ikke er på spil, bør det efter Advokatrådets opfattelse ikke være udelukket, at en advokat varetager en sag mod en klient i LegalTech-afdelingen. Også i almindelige analoge sager kan det være muligt for en advokat at varetage en sag mod sin egen klient, så længe der ikke er nogen forbindelse mellem sagerne, jf. AER art. 8, stk. 2, nr. 3, samt stk. 3, nr. 3 modsætningsvist.
Et eksempel
Et advokatfirma vil udvikle en app, hvor klienter kan hente en direktørkontrakt. Den første prototype gør det muligt for klienten at vælge mellem fire standardskabeloner, og klienten skal kun indtaste så mange oplysninger, som det kræver for advokatfirmaet at sende den valgte skabelon og en kvittering. Advokatfirmaet modtager ingen information, som er relevant i forhold til interessekonflikter; advokatfirmaet kender strengt taget ikke de parter, som kommer til at anvende skabelonen (den kunne være købt til en ven), og advokatfirmaet skal ikke foretage et interessekonflikttjek på forhånd eller forhindre, at klienten senere optræder som modpart mv.
Advokatfirmaet indser hurtigt, at prototypen er for simpel, og udbygger app'en, så klienten guides gennem en række spørgsmål og indtastningsfelter, hvorefter app'en danner og sender en tilpasset direktørkontrakt samt en kvittering. Udvikleren af app'en har hørt en masse om GDPR og vælger en teknologi, hvor de indtastede oplysninger, herunder den endelige kontrakt, ikke gemmes på advokatfirmaets server. Interessekonfliktsituationen er i forhold til prototypen uændret.
Advokatfirmaet er ikke trygt ved, at der ikke er nogen dokumentation for, hvilket produkt app'en har leveret. App'en tilpasses, så advokatfirmaet, når købet er gennemført, gemmer den endelige kontrakt og en datafil med alle de svar og oplysninger, klienten har indtastet, på sin server. Produktet leveres altså uden nogen menneskelig indblanding, og det har ingen betydning for produktet, hvem der køber, eller hvem der er parter i direktørkontrakten. Et interessekonflikttjek, inden opdraget iværksættes, ses ikke at have nogen værdi. Til gengæld må de oplysninger, advokatfirmaet nu er i besiddelse af, skulle indgå i fremtidige overvejelser om, hvorvidt advokatfirmaet kan påtage sig en sag.
Advokatfirmaet konstaterer nu, at flere (potentielle) klienter ringer for at få mere vejledning om betydningen af de forskellige spørgsmål, app'en stiller. Advokatfirmaet beslutter derfor at tilbyde en times online advokatrådgivning og tilpasning af den allerede udfærdigede kontrakt for en merpris. Interessekonfliktsituationen adskiller sig nu ikke længere fra en almindelig analog sag, og der skal derfor foretages de sædvanlige overvejelser om interessekonflikter.
Ingen praksis
Hverken Advokatnævnet eller domstolene har endnu haft lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet om interessekonflikter og LegalTech, så artiklen udtrykker alene Advokatrådets opfattelse af, hvad der – med den viden, vi har i dag – er god advokatskik på et meget dynamisk område. De kommende års udvikling vil utvivlsomt føje flere vinkler og perspektiver til problemstillingen.