Af Peter Istrup, ph.d.-stipendiat, Juridisk Institut, Aarhus Universitet og formand for Danske Virksomhedsjurister

I januar 2018 indgik samtlige af Folketingets partier en aftale om digitaliseringsklar lovgivning (Aftalen). I forlængelse heraf har Digitaliseringsstyrelsen i maj 2018 udarbejdet en Vejledning til ministerierne om digitaliseringsklar lovgivning (Vejledningen). Det overordnede formål med Aftalen og Vejledningen er at understøtte og fremme digitaliseringsklar lovgivning herunder automatiseret sagsbehandling i bred forstand.

At omfavne de teknologiske muligheder og arbejde mod en digitalisering af love og regler, herunder en automatiseret sagsbehandling, giver god mening. Finansministeriet anslår, at der kan spares omkring 7 millioner timer årligt. Alene besparelserne vil være så store, at Folketinget næsten er forpligtet til at arbejde med området. Men kan en fuldstændig digitaliseret forvaltning vise sig at være en Pyrrhussejr, idet der er noget større på spil end kroner og øre? Eksempelvis retssikkerhed. Og vil en digitaliseret og automatiseret offentlig forvaltning ikke ændre den måde, som borgere og forvaltning agerer med hinanden på?

Hvis bare ét af ovenstående spørgsmål kan besvares bekræftende, bør vi diskutere omfang, tempo og konsekvenser af en digitaliseret lovgivning, og særligt den automatiserede sagsbehandling i langt større omfang, end vi gør i dag. Fordi man kan automatisere, er det jo ikke givet, at man skal automatisere.

Den automatiserede sagsbehandling

Aftalen indeholder syv principper, som alle lovforslag fremsat efter 1. juli 2018 skal forholde sig til. Særligt det tredje princip påkalder sig umiddelbart opmærksomhed. Heraf fremgår det nemlig, at lovreglerne skal formuleres, så de ”muliggør automatisk sagsbehandling”.

For at kunne automatisere sagsbehandlingen, kræver det en særlig opbygning og formulering af lovteksten, og Aftalens princip nr. et hedder da også ”enkle og klare regler”.

Umiddelbart kan lovregler, der muliggør automatiseret sagsbehandling, være med til at højne retssikkerheden. Lovreglernes ordlyd vil være klar.  Opbygningen af reglerne vil være enkel. Relevante afgørelsesparametre vil være kendte, og sagsbehandlingen og afgørelsesprocessen vil være objektiviseret. For blot at nævne nogle af fordelene.

Risikomomenter er imidlertid også til stede. Særligt på områder, hvor der i dag er indlagt et skønselement i sagsbehandlingen. Områder med høj grad af borgerinddragelse. Sager med mange hensyn, der skal afvejes mod hinanden. Dette for blot at nævne nogle af de områder, hvor det er svært at forestille sig en automatiseret sagsbehandling.

Et paradigmeskifte?

Som udgangspunkt kan et skøn ikke programmeres, og det sætter begrænsninger for automatiseringen inden for visse områder. Mulighederne er her enten at fjerne bestemmelser med skønselementer, eller helt eller delvis at undlade at automatisere det afgørelsesområde, som skønnet vedrører.

Udover skønsbestemmelserne, så kan offentlig- og forvaltningsretlige regler og sagsbehandlingsprincipper besværliggøre en automatiseret afgørelsesproces. Dette skyldes, at disse regler i en eller anden udstrækning forudsætter en kontakt med borgeren i forhold til oplysning af en sag. Det være sig i form af vejledning, udarbejdelse af notater, høring, med videre. Disse regler er i princippet teknologineutrale, men det er vanskeligt at forestille sig, at reglernes indhold kan håndteres teknologisk. En mulighed kunne være dialog via en Chatbot, kunstig intelligens eller lignende, men dette ligger nok ikke lige for.

I Vejledningen er der fokus på retssikkerheden. Det anføres, at automatiseringen skal ske ”under hensyntagen til borgernes og virksomhedernes retssikkerhed”. Dette ændrer dog ikke på, at man kan frygte, at det på en række områder viser sig så bekosteligt at sikre opfyldelse af offentlig- og forvaltningsretlige regler, at reglerne med nedenfor anførte begrundelse (læs: administrerbarhed) indskrænkes eller afvikles.

På trods af ovennævnte fokus på retssikkerheden åbnes der samtidig op for den mulighed, at ”lovgivningen revideres med henblik på administrerbarhed i digitale systemer”. Altså, at reglerne på visse områder må tilpasse sig teknologien og ikke omvendt. At udarbejde lovregler under hensyntagen til det teknologisk mulige – og ikke omvendt – er et paradigmeskifte, der kan have ret vidtrækkende konsekvenser.

Hvis man virkelig vil den automatiserede sagsbehandling, er paradigmeskiftet formentlig nødvendigt, da man ellers ikke har lovregler, der meningsfyldt kan programmeres. Men hvis vægten i afvejningen mellem kompleksitet i programmering på den ene side, og lovreglernes realhensyn på den anden side, falder ud til fordel for programmeringen, vil der over tid ske en udhuling af nogle af de bærende offentligretlige principper. Dette vil være et retssikkerhedsmæssigt problem for de borgere, der berøres.

Spørgsmålet om oplysning

Et forhold, som ikke ser ud til at være adresseret, er det mere generelle forhold omkring oplysning af sagerne, og interaktionen mellem borger og administration.

Hvis sagsbehandlingen automatiseres, så det er en algoritme og ikke et menneske, der træffer afgørelse i en given sag, ændres interaktionen og samspillet mellem det offentlige og borgeren. Risikoen herved er, at borgerne dels kan føle sig fremmedgjorte, dels at borgerne i større omfang end hidtil egenhændigt skal tilvejebringe oplysningsgrundlaget til brug for behandlingen af sagerne.

Det bliver således borgerens opgave selvstændigt at oplyse sin sag. Altså at sikre, at alt relevant materiale tilvejebringes og forefindes i digitaliseret form, samt at indestå for rigtigheden heraf.

Et alternativt scenarie er, at borgeren fejlagtigt kommer til at afgive irrelevante eller måske helt eller delvis urigtige oplysninger. Dette via misforståelser, forkert afkrydsning af givne foruddefinerede felter, ukendskab til relevante parametre for sagen, og så videre. Da kommunikationen som anført skal foregå via elektroniske kanaler defineret af det offentlige, vil dette forventeligt blive en udfordring for samfundets svageste. Måske netop dem, det materielle indhold af en given regel oprindeligt var tiltænkt at tilgodese.

Slangen i paradis

Der kan som anført være oplagte praktiske og økonomiske, men faktisk også retssikkerhedsmæssige fordele ved en digitaliseringsklar lovgivning og automatiseret sagsbehandling. Der er imidlertid også udfordringer.

Det er vigtigt at holde sig for øje, at ikke alle retsområder beror på de samme bagvedliggende hensyn, hvorfor det kan være for unuanceret at tale om lovgivning som ét samlet begreb. I stedet bør man gå frem område for område.

I den forbindelse kan man starte med at spørge, om borgerne overhovedet er interesserede i, at det ikke er mennesker, der træffer afgørelse i deres sager, men en maskine/algoritme? Et forsigtigt gæt kunne være, at det gør en forskel for den enkelte, om afgørelsen vedrører et forhold omkring den pågældendes selvangivelse eller pågældendes barn. Dette er et retsfilosofisk spørgsmål, men ikke et irrelevant forhold at adressere i en retsstat. Samspillet og dialogen mellem borger og stat er helt fundamental for forståelsen af vores samfund, samt for tilliden til det offentlige/systemet, og den overordnede samfundskontrakt. Denne debat synes helt at være forbigået.

Det retsfilosofiske til side, kan man i tillæg hertil imidlertid også fra en mere almen juridisk betragtning frygte, at der umærkeligt sker en form for digital stigmatisering af visse borgere, og at der de facto placeres et større ansvar på borgeren til eksempelvis oplysning af vedkommendes sag.

Endelig kan man frygte, at helt grundlæggende rettigheder som partshøring, notatpligt, muligheden for at tale sin sag og få sine synspunkter ført ad notam udhules område for område og over tid, da disse regler vanskeliggør eller fordyrer automatisering.

Digitalisering og retssikkerhed er således ikke modpoler og kan være både ”venner” og ”fjender” afhængigt af tilgang, tempo, og hvilke systemer, der bygges op. Nærværende artikel er således ikke en kritik af digitalisering eller automatisering som sådan, men en opfordring til en debat om omfang, tempo og konsekvenser af digitalisering af lovgivningen, og særligt automatisering af sagsbehandlingen og afgørelsesprocesserne. Som anført indledningsvis: Fordi man kan automatisere, er det ikke givet, at man skal automatisere. Hvor går grænserne for digitaliseringen og særligt automatiseringen?  Og hvor hurtigt skal det gå? Det er netop sådanne afvejninger, som jurister og advokater også er sat i verden for at være med til at definere og belyse.

Peter Istrup

Ph.d.-stipendiat ved juridisk Institut på Aarhus Universitet med blockchain og Smart Contracts som forskningsområde. Formand for Danske Virksomhedsjurister og tidligere advokat med møderet for Højesteret.