Dramaet om de polske dommeres uafhængighed er med den seneste udvikling henover sommeren for alvor begyndt at spidse til. Forholdet mellem den polske regering og Kommissionen er højspændt og sætter samtidig alvorlige spørgsmålstegn ved sammenhængskraften i et EU, som i forvejen har rigeligt at se til. Hvordan er det kommet dertil?
Af advokat Mads Peder Brøchner Jespersen og advokat Rass Holdgaard, begge Kammeradvokaten
Dramatikken var nok ikke umiddelbart til at fornemme den dag i Berlaymont-bygningen, EU-bureaukratiets højborg og Kommissionens hovedsæde, da EU-Kommissionens førstenæstformand Frans Timmermans med rolige skridt gik hen over podiet og stillede sig ved talerstolen foran den ventende presse. Som Timmermans roligt og sikkert arbejdede sig gennem de forberedte budskaber, stod det klart, at den 20. december 2017 var endnu en særlig dag i Unionens historie. Efter to års dialog med den polske regering var Kommissionen nået til den konklusion, at retsstaten i landet var i fare. Faktisk i så alvorlig fare, at Kommissionen valgte at aktivere proceduren i EU-traktatens artikel 7, stk. 1 – omtalt af tidligere kommissionsformand Barroso som den "nukleare mulighed" – for første gang nogensinde.
Situationen i Polen står højt på listen over EU’s udfordringer, som i forvejen tæller træge Brexit-forhandlinger, løbske migrationsstrømme og en Eurozone, hvor medlemsstaterne har svært ved at blive enige om vejen frem. Udfordringerne med Polen rejser grundlæggende spørgsmål om de fælles værdier, som Unionen ifølge EU-traktatens artikel 2 bygger på. Sagen udfordrer også de grundlæggende institutionelle balancer i EU: Hvor meget kan forståelsen af et fundamentalt begreb som ”retsstat” afhænge af, om man sidder i Warszawa, Bruxelles eller København? Er det i sidste ende dommere eller folkevalgte politikere, EU eller staterne selv, der skal sætte grænserne? For at forstå hvorfor det er nødvendigt for både EU og dens medlemsstater at forholde sig til disse grundlæggende spørgsmål inden længe, skal vi tilbage til efteråret 2015.
Dialogen, der aldrig kom i gang
Før parlamentsvalget til det polske underhus, Sejm, i november 2015 nominerede det udgående parlament fem nye dommere til den polske forfatningsdomstol, hvoraf tre skulle tiltræde før valget og to efter. Efter valget vedtog det nyvalgte underhus en lov, der øjeblikkeligt erstattede de fem nomineringer med fem nye. En forfatningskrise lurede lige om hjørnet, og den polske forfatningsdomstol måtte tilkaldes. I to afgørelser fra december 2015 fandt forfatningsdomstolen, at det tidligere underhus havde været berettiget til at foretage nomineringerne af de tre dommere, hvis tiltrædelse lå før valget, mens nomineringerne af de to dommere, hvis tiltrædelse lå efter valget, var ugyldige. Afgørelserne betød, at den lov, som var blevet vedtaget af det nyvalgte underhus, var ugyldig for så vidt angik de tre oprindeligt nominerede dommere. Efter forfatningsdomstolens afgørelser vedtog underhuset den 22. december 2015 dog ændringer til den polske lov om forfatningsdomstolens virke og dommernes uafhængighed. Samtidig stod samtlige nomineringer af de fem dommere, som var blevet nomineret af det nyvalgte underhus efter valget, ved magt, og disse fem tiltrådte derfor som dommere ved forfatningsdomstolen.
Kommissionen fulgte allerede på dette tidspunkt med stigende bekymring udviklingen i Polen. Den 23. december 2015, altså dagen efter lovens vedtagelse, reagerede Kommissionen ved at henstille til, at den polske regering ikke lod loven træde i kraft, før dens konsekvenser for forfatningsdomstolen var fuldt ud afdækket, eventuelt i samarbejde med Europarådets rådgivende organ udi forfatningsretlige spørgsmål, den såkaldte Venedig-kommission. Fem dage senere, den 28. december 2015, trådte loven i kraft.
Den 13. januar 2016 indledte Kommissionen en dialog med den polske regering inden for den såkaldte Retsstatsprocedure – Rule of law framework – som har til formål at undgå, at trusler mod retsstaten opstår og eskalerer i medlemsstaterne. Som led i denne dialog afgav Kommissionen i sommeren 2016 sin indledende vurdering af situationen i Polen. I umiddelbar forlængelse af denne vurdering afgav Kommissionen først én anbefaling og derefter endnu én i december 2016. En tredje anbefaling blev sendt til Warszawa i slutningen af juli 2017, hvori Kommissionen lod den polske regering forstå, at den fandt de gennemgribende reformer af de polske domstole, herunder af forfatningsdomstolen, en ”systemisk trussel mod retsstaten”, som den polske regering hurtigst muligt burde imødegå. Ved samme lejlighed udtalte Kommissionens førstenæstformand Frans Timmermans, at ”kommissionens hånd er stadig udstrakt i forhold til de polske myndigheder i håb om en konstruktiv dialog". Samtidig valgte Kommissionen dog at indlede en traktatbrudssag mod Polen som følge af ny lovgivning, der blandt andet nedsatte pensionsalderen for dommere ved de almindelige polske domstole.
Aktivering af artikel 7-proceduren
Den udstrakte hånd blev dog ikke grebet af den polske regering, som i sine svar på alle tre anbefalinger afviste kritikken fra Kommissionen som grundløs. Kommissionens tålmodighed var nu ved at være brugt op. I et forsøg på at lægge pres på den polske regering valgte Kommissionen derfor den 20. december 2017 både at aktivere proceduren i artikel 7, stk. 1, og tage næste skridt i traktatbrudsproceduren ved at indbringe sagen for EU-Domstolen.
Særligt det første var, som allerede nævnt, opsigtsvækkende. Efter artikel 7, stk. 1, kan Rådet, som følge af et begrundet forslag fra blandt andre Kommissionen, fastslå, at der er en klar fare for, at en medlemsstat groft overtræder de grundlæggende værdier, som EU bygger på, og som er opregnet i samme traktats artikel 2. Omfattet er blandt andet frihed, demokrati og retsstaten. Det er dette begrundede forslag, som Kommissionen i december 2017 fremsendte til Rådet. Hvis Rådet vedtager dette, og hvis det ikke får medlemsstaten til at rette ind, giver artikel 7, stk. 2, stats- og regeringscheferne i Det Europæiske Råd mulighed for at fastslå tilstedeværelsen af en overtrædelse. Dét kræver dog, at ingen af medlemmerne – med undtagelse af den berørte medlemsstat, der hverken kan stemme i Rådet eller Det Europæiske råd – stemmer imod. Sker det, gør artikel 7, stk. 3, det muligt at indføre skrappe sanktioner. Blandt andet kan Rådet med kvalificeret flertal beslutte at suspendere den pågældende medlemsstats stemmerettigheder.
Artikel 7, stk. 1, bestemmer, at den berørte medlemsstat skal høres af Rådet, inden det fastslås, at der består en klar fare for overtrædelse af værdierne i artikel 2. Den første og foreløbig sidste høring blev afholdt den 26. juni i år. Selvom situationen i Polen var på dagsordenen, var det småt med indblik i de diskussioner, som punktet givetvis har givet anledning til, i de dokumenter, som efter rådsmødet blev offentliggjort med mødets samlede konklusioner. Til pressen gjorde Frankrigs EU-minister, Nathalie Loiseau, det klart, at både Frankrig og Tyskland fandt situationen i Polen stærkt bekymrende. Formanden for Rådet, den bulgarske udenrigsminister, Ekaterina Zakharieva, udtalte, at der var konsensus blandt EU-ministrene om at fortsætte proceduren under artikel 7, stk. 1, ved næste rådsmøde. Kommissionens repræsentant, førstenæstformand Timmermans, slog dog fast, at den systemiske trussel mod retsstaten i Polen fortsat bestod, men at Kommissionen samtidig ikke ønskede at lukke døren for den polske regering.
Næste stop EU-Domstolen?
Siden høringen den 26. juni er tingene imidlertid gået stærkt. Med udsigt til at mere end hver tredje polske højesteretsdommer skulle tvangspensioneres den 3. juli 2018, valgte Timmermans den 2. juli 2018 at lægge endnu mere pres på den polske regering ved at indlede en ny traktatbrudssag. Tvangspensioneringen er resultatet af en lov, som trådte i kraft allerede i april i år, men som gav de berørte højesteretsdommere tre måneder til at ansøge Polens præsident Duda om en forlængelse af embedsperioden. 11 af de 27 berørte dommere, inklusive højesteretspræsident Małgorzata Gersdorf, undlod imidlertid at anmode om forlængelse med henvisning til, at loven stred med den forfatningsretlige beskyttelse af dommernes seks-årige embedsperiode.
Det polske svar på Kommissionens åbningsskrivelse var ikke tilstrækkeligt til at afhjælpe Kommissionens bekymringer, som derfor allerede den 14. august 2018 tog næste skridt i proceduren ved at anmode den polske regering om inden for den kommende måned at træffe de nødvendige foranstaltninger, som fremgik af Kommissionens begrundede udtalelse. Næste skridt er en stævning, og den må forventes at komme allerede i år. Ender sagen ved EU-Domstolen, vil den være én af tre sager, hvori Domstolen på forskellig vis skal tage stilling til de nyere polske regler om nedsættelse af dommeres pensionsalder og deres forenelighed med EU-retten. Sammen med sagen om pensionsreglerne for dommerne ved de almindelige polske domstole, som i øjeblikket verserer ved Domstolen, valgte den polske højesteret også den 2. august 2018 at stille et præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen om foreneligheden med EU-retten af reglerne om nedsættelse af højesteretsdommernes pensionsalder.
EU-retten beskytter domstolenes uafhængighed
Med den hidtidige dialogvillighed tyder alt på, at vi – i hvert fald i første omgang – vil få svarene på de store spørgsmål, vi rejste indledningsvis, fra EU-Domstolen. I den seneste sag om nedsættelse af højesteretsdommernes pensionsalder er Kommissionens synspunkt klart: En nedsættelse af pensionsalderen er i strid med de grundlæggende EU-retlige principper om domstolenes uafhængighed og om dommeres uafsættelighed, der kan udledes af unionstraktatens artikel 19, stk. 1, og kravet heri om en effektiv retsbeskyttelse, sammenholdt med Charterets artikel 47.
Domstolen har i en meget omtalt dom fra tidligere i år vist sig villig til at tage denne beskyttelse alvorligt og give den indhold. I sagen C-64/16, Sindical dos Juízes Portugueses, der omhandlede en nedsættelse af lønnen for visse portugisiske dommere, slog Domstolen fast, at princippet om domstolenes uafhængighed i EU-retten blandt andet indebærer, at en ret ikke er underlagt noget hierarkisk forhold, ikke står i noget afhængighedsforhold til nogen, ikke modtager ordrer eller instrukser fra nogen og ikke mødes med indgreb eller pres udefra, der kan bringe dens dommeres uafhængige bedømmelse i fare og påvirke deres afgørelser. I samme sag slog Domstolen fast, at dommeres uafsættelighed udgjorde en garanti, der er uløseligt forbundet med dommernes uafhængighed.
Mads Peder Brøchner Jespersen
Advokat, L.L.M., i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering. Rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole i sager om EU-retlige emner.
Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering. Rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.