Vestre Landsrets 6. afdeling behandlede frem til årsskiftet 2016/2017 alle konkurskarantænesagerne, men fra årsskiftet har sagerne været fordelt på tre afdelinger, som i forvejen behandler insolvensretlige kæremål. Retsformændene på de tre afdelinger vil med denne artikel gerne videregive landsrettens foreløbige erfaringer med behandlingen af sagerne, både for så vidt angår processuelle og materielle spørgsmål.
Af landsdommerne Svend Bjerg Hansen, Hanne Kildal og Eva Staal
Den 1. januar 2014 trådte reglerne i konkurslovens kapitel 19-23 om konkurskarantæne i kraft, og dermed skulle domstolene til at behandle en helt ny sagstype.
Fra ikrafttrædelsen, og til at sagerne om konkurskarantæne begyndte at komme i skifteretterne og senere i landsretterne, gik der et stykke tid.
Baggrunden for denne artikel, der alene handler om konkurskarantænesager set fra Vestre Landsrets side, er det forhold, at der nu her i landsretten er mange sager om konkurskarantæne. Landsretten har haft lejlighed til at tage stilling til en del af de spørgsmål, der kan opstå i konkurskarantænesager. Behandlingen af konkurskarantænesager er i hvert fald efter vores opfattelse forbundet med et væsentlig større arbejde end behandlingen af andre kæremål, herunder andre insolvensretlige kæremål.
Dette har bevirket, at landsretten nærmere har måttet overveje den mest hensigtsmæssige måde at behandle sagerne på. I 2014 havde landsretten ingen sager om konkurskarantæne, i 2015 11 sager, i 2016 15 sager, og dette antal var landsretten allerede oppe på ved udgangen af april 2017. Landsrettens 6. afdeling behandlede frem til årsskiftet 2016/2017 alle konkurskarantænesagerne, men fra årsskiftet har sagerne været fordelt på tre afdelinger: 1. 2. og 6. afdeling, som i forvejen behandler insolvensretlige kæremål.
Retsformændene i de tre afdelinger vil med denne artikel gerne videregive landsrettens foreløbige erfaringer med behandlingen af sagerne, både for så vidt angår processuelle og materielle spørgsmål.
Processuelle spørgsmål
Det fremgår af konkurslovens § 157, at konkurskarantæne efter kurators begæring kan pålægges en nærmere angivet personkreds. Beføjelsen til at begære konkurskarantæne tilkommer således kurator og ikke konkursboet.
En direktør i et konkursramt selskab, der blev begæret pålagt konkurskarantæne af konkursboets kurator, påstod sagen afvist fra skifteretten, idet kurator efter direktørens opfattelse ikke var part i konkurskarantænesagen, men dette fik direktøren ikke medhold i, hverken i skifteretten eller i landsretten (B- 324-17). Kurator havde i øvrigt påstået kæremålet afvist i medfør af retsplejelovens § 389 a, men her var det kurator, der ikke fik medhold, idet landsretten udtalte, at § 389 a ikke finder anvendelse på sager om konkurskarantæne, da afgørelser om konkurskarantæne træffes ved kendelse uden forudgående hovedforhandling, se også U2017.733V.
Den anden part i konkurskarantænesagen er en eller flere personer, der senere end et år før fristdagen har deltaget i ledelsen af skyldnerens virksomhed, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.
Det fremgår af konkurslovens § 243, som § 160, stk. 2, henviser til, at retsplejelovens regler anvendes ved behandlingen af konkurskarantænesager “med de ændringer, som følger af forholdets natur”. Man kan i Torben Kuld Hansen og Lars Lindencrone Petersens Insolvensprocesret se, at den part, som sagen drejer sig om, her benævnes som sagsøgte. Konkursloven anvender ikke dette begreb, men omtaler hele tiden parten som “den, der begæres pålagt konkurskarantæne”.
Den typiske modpart over for kurator i en konkurskarantænesag har været direktør i det konkursramte selskab, men det forekommer ikke sjældent, at også andre medlemmer af selskabets ledelse begæres pålagt konkurskarantæne. I personligt drevne konkursramte virksomheder vil det være skyldneren, der bliver begæret pålagt konkurskarantæne, og her kan man anvende ordet ‘skyldner’ om den, der begæres pålagt konkurskarantæne.
Det kan forekomme, at flere medlemmer i samme familie bliver pålagt konkurskarantæne. I sagerne B-1307-1309-16 blev således en mor og to sønner pålagt konkurskarantæne efter at have været registreret som henholdsvis bestyrelsesmedlem, bestyrelsesformand og direktør/daglig leder af et aktieselskab, idet de alle var ansvarlige for blandt andet gennem flere år systematisk og kontinuerligt at have oparbejdet en væsentlig restance til SKAT.
En ‘stråmand’ kan også blive pålagt konkurskarantæne, hvis man har ladet sig indsætte som direktør i en virksomhed, som reelt drives af en ‘bagmand’ for kreditorernes penge. ‘Bagmanden’, der ikke officielt fremtræder som deltager i virksomhedens ledelse, kan også pålægges konkurskarantæne. Dette skete dog ikke i afgørelsen U2016.2123Ø, idet det ikke var godtgjort, at A havde udøvet den reelle ledelse i selskabet, men det skete i U2016.388V, hvor F blev pålagt konkurskarantæne, idet skifteretten havde fundet, at F havde foretaget ledelsesdispositioner i det konkursramte anpartsselskab.
Henvisningen til retsplejelovens regler om behandling af borgerlige sager medfører, at der kan medvirke sagkyndige dommere ved behandlingen af konkurskarantænesager. Dette gjorde Skifteretten i Aarhus i sager, hvor landsretten 9. september 2015 i sagerne B-0937-15 og B-1083-15 traf afgørelse. Efter retsplejelovens § 20 a vil sagkyndige også kunne medvirke i landsretten.
§ 162, stk. 4, foreskriver, at skifteretten indkalder parterne til mundtlig forhandling, hvis den, der begæres pålagt konkurskarantæne, anmoder herom. Som regel har skifteretten behandlet en konkurskarantænesag mundtligt, idet den pågældende protesterer mod kurators begæring og ønsker at afgive forklaring og eventuelt ønsker forklaring afgivet af vidner, for eksempel revisoren. Der fremsættes jævnligt i kæreskriftet anmodning om mundtlig behandling af kæremålet. Vestre Landsret har været tilbageholdende med at anordne mundtlig forhandling, men det er forekommet. Parterne i konkurskarantænesager må forvente, at kæremål, på samme måde som andre civile kæremål, som altovervejende hovedregel vil blive behandlet på skriftligt grundlag.
I konkurskarantænesager kan der – ligesom i almindelige borgerlige sager – opstå spørgsmål om, hvilke bilag der må indgå i sagen. U2016.2024V handler om dette spørgsmål, idet en person, der begæredes pålagt konkurskarantæne, protesterede mod kurators fremlæggelse af to bilag med henvisning til, at hans mulighed for at undlade at udtale sig under konkurskarantænesagen ikke kunne udhules ved at fremlægge en erklæring optaget efter oplysningspligten i konkurslovens § 100, ligesom et bilag, der omhandlede forhold senere end et år før beslutningen om tvangsopløsning heller ikke burde fremlægges. Landsretten tiltrådte, at der ikke var grundlag for at afskære kurator fra at fremlægge de pågældende bilag.
Jævnligt kan man af kurators processkrifter se, at der som begrundelse for at pålægge en person konkurskarantæne omtales mulige strafbare forhold og mulige omstødelige dispositioner, og det er på tidspunktet for konkurskarantænesagens behandling endnu ikke afklaret, om der er begået strafbare forhold, eller om der er foretaget omstødelige dispositioner. Efter vores opfattelse kan konkurskarantænesagerne behandles uafhængigt af eventuelle straffesager/omstødelsessager, således at konkurskarantænesagerne ikke skal udsættes på afventning af afslutningen af eventuelle straffe- og omstødelsessager. Dette har Vestre Landsret også bestemt i en konkurskarantænesag i relation til spørgsmålet om udsættelse på en omstødelsessag.
Østre Landsret har, i kendelsen gengivet i FM 2015.176, udtalt sig om en indsigelse fra en person, der skulle pålægges konkurskarantæne, om, at pålæg af konkurskarantæne var at sidestille med en strafferetlig sanktion. Landsretten kom frem til, at konkurskarantæne ikke kan anses som en strafferetlig anklage i menneskerettighedskonventionens forstand, hvorfor der ikke var grundlag for at tilsidesætte bestemmelsen i konkurslovens § 162, stk. 6, om processuel skadevirkning.
Efter konkurslovens § 255 finder anke og kære sted efter retsplejelovens regler med de ændringer, der følger af forholdets natur. Dette medfører efter retsplejelovens § 393, stk. 5, at kære kan støttes på nye anbringender og beviser. En kurator fik derfor i sagen B-1399-16, der er omtalt nedenfor, lov til at gøre eventuelle nye anbringender gældende.
Retsplejelovens § 222 om omgørelse gælder i konkurskarantænesager, hvis skifteretten ikke har fundet grundlag for at rejse sag om konkurskarantæne, men der kommer nye oplysninger, hvorimod retsplejelovens § 389, stk. 3, ikke gælder, se U2016.2546H. Efter U2016.2229Ø kan der ikke ske genoptagelse, hvis der er afsagt kendelse om konkurskarantæne, og der ikke er indleveret svarskrift, da dette ikke medfører udeblivelsesvirkning, men kun processuel skadevirkning.
Groft uforsvarlig forretningsførelse?
Dette spørgsmål opstår i alle sagerne, for hvis der ikke er tale om groft uforsvarlig forretningsførelse skal og kan der ikke afsiges kendelse om konkurskarantæne. I betænkningen og lovmotiverne er der redegjort for de situationer, hvor det typisk vil komme på tale at pålægge konkurskarantæne, og der er efterhånden en righoldig retspraksis. Spørgsmålet er selvfølgelig, hvornår der kan statueres groft uforsvarlig forretningsførelse og uegnethed til at deltage i en virksomheds ledelse.
Højesteret har i U2016.1473 stadfæstet en skifteretsafgørelse om konkurskarantæne, og man kan af kendelsen se, at Højesteret især lagde vægt på fire forhold: 1. selskabet havde ikke på noget tidspunkt overholdt reglerne om bogføring og regnskabsaflæggelse, 2. selskabet havde anvendt sort arbejde og dermed 3. undladt at angive og afregne moms og skat med videre, og 4. selskabet var systematisk blevet tømt for værdier.
Disse forhold går igen i de fleste sager, og især manglende/mangelfuld bogføring og regnskabsaflæggelse og opbevaring af bilag samt undladelse af at afregne skat og moms har ført til mange konkurskarantæner. Der vil som oftest være tale om groft uforsvarlig forretningsførelse, hvis man efter ‘håbløshedstidspunktet’ har ladet SKAT finansiere driften, mens selskabet tømmes for værdier. Der stilles ikke krav om, at alle fire elementer fra Højesterets afgørelse skal foreligge.
Her er en gennemgang af nogle af de sager, hvor Vestre Landsret har taget stilling til, om der skulle pålægges konkurskarantæne:
I B-0135-15 stadfæstede landsretten pålæg af konkurskarantæne til en skyldner (det var en personligt drevet virksomhed, der var blevet erklæret konkurs), hvor begrundelsen var manglende udarbejdelse af bogførings- og regnskabsmateriale og manglende regnskaber over flere år, hvorved det ikke havde været muligt for kurator eller offentlige myndigheder at foretage kontrol af de økonomiske dispositioner, og skyldnerens forretningsførelse måtte på den baggrund anses for groft uforsvarlig, således at han var uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
Det samme var tilfældet i B-0565-15, hvortil der i denne sag kom, at bankkontoen var blevet tømt forud for konkursen, kurator havde ikke kunnet få oplyst, hvor to ubehæftede biler befandt sig, og SKAT havde anmeldt et foreløbigt krav på knap 270.000 kroner, idet direktøren ikke havde sørget for selskabets indberetning af moms. Konkurskarantæne blev i B-1241-15 pålagt en direktør, der blev gjort ansvarlig for, at det ikke havde været muligt at tilvejebringe bogføringsmaterialet, hvorfor det ikke havde været muligt at konstatere, om der forelå omstødelige dispositioner, herunder om direktøren havde benyttet selskabernes midler i privat øjemed, og SKAT havde skønsmæssigt vurderet momstilsvaret med videre til godt 9,5 millioner kroner.
I B-1569-15 var en direktør blevet frifundet i skifteretten, men han blev af landsretten pålagt tre års konkurskarantæne, idet landsretten lagde vægt på, at direktøren ved at have videreført selskabets drift efter pengeinstituttets opsigelse af engagementet og uden at have sikret et andet tilstrækkeligt kapitalberedskab, hvorved der blandt andet var opstået et større krav fra SKAT, havde udvist groft uforsvarlig forretningsførelse. Direktøren i et konkursramt selskab blev i B-0716-16 pålagt konkurskarantæne med henvisning til, at han havde undladt at medtage oplysninger om kautions- og gældsforpligtelser i årsregnskaberne, og han havde efter fristdagen solgt kapitalandele i selskabet til underpris til et selskab, der var ejet af ham.
I B-1286-16 havde en direktør overtrådt årsregnskabslovens § 11 ved ikke at have aflagt en retvisende årsrapport, ikke foretaget bogføring det sidste stykke tid efter 31. december 2013 til konkursen 16. oktober 2015 og ved ikke at have godtgjort, at udbetalinger fra selskabets konto til ham, eller til selskaber han kontrollerede, var sket til udligning af mellemregninger samtidig med, at der stort set ikke var sket betalinger til kreditorerne.
En direktør blev i B-1292-16 pålagt konkurskarantæne, blandt andet fordi selskabets moms, A-skat og AM-bidrag fra juni 2013 til 22. december 2014 kun var blevet betalt i et enkelt kvartal henholdsvis en enkelt måned. En direktør havde i B-1385-16-B-1387-16 stiftet tre anpartsselskaber uden at sikre, at de lovpligtige værdier var til stede, og der var ikke blevet aflagt årsrapport efter udløbet af første regnskabsperiode, og konkurserne havde ført til ikke ubetydelige tab for kreditorerne.
I den ovenfor omtalte sag B-1399-16, hvor en kurator under et kæremål havde ret til at gøre eventuelle nye anbringender gældende, var et selskabs tidligere direktør blevet frifundet i skifteretten, der lagde vægt på, at direktøren i sin direktørtid havde foretaget bogføring, men han havde så solgt selskabet til en ukendt køber og i den forbindelse afleveret bogføringen til en navngiven person. Selskabet var efterfølgende gået konkurs, og kurator kunne ikke få fat i nogen regnskabsbilag. Skifteretten fandt, at karantæne ikke kunne pålægges eksdirektøren med den begrundelse, at regnskabsmateriale ikke var tilgængeligt for kurator. Et anpartshaverlån kunne heller ikke begrunde konkurskarantæne, og så blev direktøren frifundet. Landsretten lagde til grund, at bogføringsmaterialet ikke havde været opbevaret på betryggende vis, og eksdirektøren havde ikke givet en troværdig forklaring på, hvorfor materialet ikke længere var tilgængeligt. Det var ikke muligt for kurator eller offentlige myndigheder at foretage kontrol af de økonomiske dispositioner, der havde fundet sted, herunder om der var omstødelige dispositioner. Herved havde direktøren gjort sig skyldig i groft uforsvarlig forretningsførelse, således at han måtte anses for uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. Direktøren havde solgt selskabet, der havde både aktiver og passiver, herunder en ikke ubetydelig gæld til SKAT, til en ukendt køber og efter omstændighederne i øvrigt, herunder hævninger på selskabets konti efter overdragelsen, var det rimeligt at pålægge direktøren konkurskarantæne.
Højesteret har i en kendelse afsagt 14. februar 2017 i sagerne 130/2016 og 131/2016 udtalt, at to konkurskarantæneperioder skulle lægges i forlængelse af hinanden, jf. konkurslovens § 158, stk. 2. Man kan af afgørelsen se, at Højesteret af egen drift bestemte dette, selvom kurator ikke havde nedlagt påstand herom. Reglerne om flere konkurskarantæner minder lidt om førerretsfrakendelsesreglerne, hvor den anden frakendelse også kan ske i forlængelse af den første frakendelsesperiode. I den forbindelse kan afgørelsen fra Østre Landsret i U2017.1085Ø nævnes, idet det fremgår af denne afgørelse, at en anmodning om aktindsigt uden anonymisering af de personers identitet, der var pålagt konkurskarantæne, kunne imødekommes.
Sagsomkostninger
Der er i ugeskriftet trykt to afgørelser om vederlaget til kurator med videre, se U2016.388V og U2016.2123Ø. I kendelserne er der citeret fra Justitsministeriets bemærkninger til § 166 i lovforslaget. Vederlaget til kurator skal fastsættes under hensyn til arbejdets omfang, herunder antallet og omfanget af udvekslede processkrifter og omfanget af en eventuel mundtlig forhandling, sagens karakter (om den er enkel eller kompleks) og udfald. Skifteretten skal også på sædvanlig måde vurdere, om kurators tidsforbrug har været rimeligt. Arbejdet med at undersøge, om der skal rejses sag om konkurskarantæne, skal indgå ved fastsættelsen af vederlaget efter konkurslovens § 239, og det skal derfor betales af konkursboet.
Henvisningen til ‘sagens udfald’ må betyde, at kurator må anses som den tabende part, hvis der i skifteretten er sket frifindelse for at blive pålagt konkurskarantæne, og kurator kærer, men landsretten stadfæster frifindelsen. Man kan spørge, om statskassen skal betale en del af sagsomkostningerne, hvis den, der i skifteretten er pålagt konkurskarantæne, kærer med påstand om frifindelse og i landsretten alene får delvist medhold i form af en kortere konkurskarantæneperiode. Vestre Landsret har i kendelse afsagt 26. april 2017 i B-449-17 bestemt, at der ikke var grundlag for at pålægge et konkursramt anpartsselskabs direktør, der var blevet pålagt konkurskarantæne i to år og ikke tre år, som påstået af kurator, alene delvist at erstatte statskassens udgifter til vederlag til den beskikkede advokat og kurator. I det omfang hovedspørgsmålet er tvist om konkurskarantæne/ikke konkurskarantæne må det sædvanlige synspunkt om meromkostninger nok føre til, at der ikke kan ske en nedsættelse.
Den, der begæres pålagt konkurskarantæne, kan efter konkurslovens § 163 anmode om at få beskikket en advokat. Hvis man ønsker at få beskikket en advokat også for landsretten, kræver det en særskilt anmodning herom. Der vil derfor kun blive fastsat salær til advokaten for landsretten, hvis der er anmodet om beskikkelse inden sagens afslutning.
Rammer reglerne
‘
de rigtige’?
Dette er eksempler på problemstillinger og afgørelser truffet først og fremmest af Vestre Landsret i konkurskarantænesager. Som man kan se, har landsretten endnu ikke haft lejlighed til at træffe afgørelser i sager om overtrædelser af konkurskarantæner efter konkurslovens kapitel 22, herunder muligheden i § 167 om hæftelsesgennembrud, ligesom vi heller ikke har kendskab til straffesager om overtrædelse af straffelovens § 131 på grund af fortsættelse af virksomhed trods pålæg af konkurskarantæne.
Reglerne er kun få år gamle, så domstolene vil utvivlsomt i de følgende år komme til at træffe afgørelser om andre problemstillinger, der kan opstå i konkurskarantænesagerne.
Allerede nu kan man spørge sig selv, om det med konkurskarantænereglerne er lykkedes at ramme alle de ‘rigtige’?
En ‘stråmand’ kan blive pålagt konkurskarantæne, og det kan den reelle bagmand, der har drevet en virksomhed i en andens navn og kørt den i sænk for kreditorernes penge, også, men ‘bagmænd’ kan være svære at ramme, idet de ikke er registreret som en del af ledelsen.
Vestre Landsret har i en kendelse af 29. juni 2017 (B-578-17) stadfæstet en kendelse om konkurskarantæne til en tidligere direktør, der efter indsættelse af andre direktører i et selskab, fortsat kunne råde over selskabets konto, idet det var sandsynliggjort, at eksdirektøren reelt havde udøvet en direktørs beføjelser, indtil afsigelsen af konkursdekretet.
Svend Bjerg Hansen, Hanne Kildal og Eva Staal
Landsdommere ved Vestre Landsret.