Den effektive håndhævelse af EU-statsstøttereglerne går vidt og kan kræve tilsidesættelse af modstridende nationale retsafgørelser, love og kontrakter. De senere år har nationale myndigheder fået øjnene op for, at EU-statsstøttereglerne og Kommissionen også kan bruges som et skjold for at undgå økonomisk byrdefulde forpligtelser, som de er pålagt efter national ret.
Af advokat Mads Peder Brøchner Jespersen og advokat Rass Holdgaard, begge Kammeradvokaten
Den 30. august 2016 traf Kommissionen afgørelse i en af de mest opsigtsvækkende og omtalte statsstøttesager nogensinde. Kommissionen fastslog, at Irland havde givet Apple ulovlige skattefordele for et beløb på ca. 13 milliarder kroner. Allerede dagen efter forsikrede den irske regering omverdenen om, at man agtede at stå ved Apples side og appellere afgørelsen til Retten. Det handlede om Irlands langsigtede troværdighed som base for multinationale virksomheder. På sin vis en imponerende hurtig reaktion, når man tænker på, at den irske stat med afgørelsen umiddelbart havde 13 milliarder gode grunde til blot at acceptere Kommissionens afgørelse og indkassere pengene fra Apple. Derfor blev den irske regerings beslutning om at stå ved Apples side også kritiseret af blandt andet Kommissionen og visse irske skatteborgere, der ikke kunne forstå, at Irland ikke blot brugte Kommissionens afgørelse til at forbedre landets økonomi.
Det er ikke alle nationale myndigheder, der, ligesom Irlands regering, vælger at stå skulder ved skulder med en privat virksomhed, når det viser sig, at honorering af myndighedernes nationale forpligtelser kan være ulovlig EU-statsstøtte til virksomheden. Praksis fra Kommissionen, EU’s domstole og danske domstole viser, at statsstøttereglerne undertiden og tilsyneladende i stigende grad bruges aktivt af det offentlige mod en privat part, som hævder at have krav på en ydelse fra det offentlige. Som eksemplerne nedenfor viser, så kan EU-statsstøttereglerne under de rigtige betingelser bruges meget effektivt til at trumfe selv klare nationale forpligtelser. Ofrene for en effektiv håndhævelse af EU-statsstøttereglerne tæller nationale retskraftige domme, klar lovgivning, gensidigt bebyrdende kontrakter og klare ensidige støttetilsagn. EU-statsstøttereglerne er generelt meget lidt lydhøre over for virksomheder, der med udgangspunkt i national ret og grundlæggende retsprincipper om retssikkerhed og berettigede forventninger kræver af nationale myndigheder, at love og aftaler skal holdes, hvis dette fører til ulovlig statsstøtte.
Endelige domme uden betydning og aftaler uden virkning
EU-Domstolens praksis indeholder flere eksempler på, at statsstøttereglerne ikke uden videre accepterer regler om retskraft i medlemsstaterne. Domstolen slog i 2007 i dommen C-119/05, Luccini, fast, at en national domstol ikke kan anvende nationale regler, deriblandt regler om retskraft, hvis disse gør det umuligt at tilbagesøge statsstøtte, som er tildelt i strid med EU-retten. En dom, som i henhold til national ret har fået retskraft, skal således i yderste konsekvens tilsidesættes, hvis denne forhindrer tilbagesøgningen.
Et nyere interessant eksempel er en kommissionsafgørelse fra 2015 i en sag vedrørende det italienske busselskab Buonotourist (SA.35843). Buonotourist havde igennem en længere årrække stået for busdriften i Campania-regionen i det sydlige Italien. Den 27. juli 2009 opnåede selskabet dom over myndighederne ved Italiens øverste forvaltningsdomstol, Consiglio di Stato. Ifølge dommen havde Buonotourist ret til yderligere kompensation for den busdrift, selskabet havde leveret i perioden 1996-2002. Den 7. november 2012 afsagde Consiglio di Stato en ny dom, hvori kompensationen blev fastsat til godt 1,1 millioner EUR, som senest skulle betales til Buonotourist 7. december 2012. To dage inden denne frist anmeldte de italienske myndigheder imidlertid den yderligere kompensation til Kommissionen som mulig statsstøtte. Myndighederne betalte herefter det skyldige beløb.
Under statsstøttesagen, som principielt er en proces mellem medlemsstaten og Kommissionen, bakkede de italienske myndigheder tilsyneladende ikke op om Buonotourist eller den afsagte dom fra Consiglio di Stato, og Kommissionen var efter en undersøgelse af sagen ikke i tvivl. Beløbet på 1,1 million EUR udgjorde statsstøtte, som skulle have været anmeldt til Kommissionen, og som ikke var forenelig med EU-statsstøttereglerne. De italienske myndigheder blev derfor af Kommissionen pålagt at tilbagesøge den støtte, som jo allerede var blevet betalt og nu med tillæg af renter. Således blev et krav på 1,1 millioner EUR, som Buonotourist havde fået endeligt fastslået ved dom afsagt af den øverste nationale retsinstans, forvandlet til et endnu større modkrav mod Buonotourist.
EU-Domstolens dom i sagen C-505/14 handlede om den tyske Klausner-koncern, som i 2007 havde indgået to aftaler med delstaten Nordrhein-Westfalen om levering af træ til datterselskabet, Klausner Holz. Nordrhein-Westfalen ophørte efter et par år med at levere træ i henhold til aftalerne som følge af forsinkede betalinger fra Klausner Holz. Spørgsmålet om kontrakternes gyldighed blev herefter indbragt for domstolene, og 17. februar 2012 fastslog Landgericht Münster, at aftalerne fortsat var gældende. Dette blev efterfølgende stadfæstet af Oberlandesgericht Hamm. Klausner Holz havde således rettens ord for, at delstaten fortsat var forpligtet til at levere træ i henhold til aftalerne fra 2007. Klausner Holz anlagde herefter på ny sag mod delstaten ved Landgericht Münster med krav om blandt andet erstatning som følge af den manglende levering af træ i løbet af 2009 – et beløb opgjort til ca. 54 millioner EUR. Heroverfor gjorde Nordrhein-Westfalen nu gældende, at opfyldelse af de indgåede aftaler ville udgøre uanmeldt statsstøtte i strid med EUF-Traktatens artikel 108, stk. 3.
Landgericht Münster var i tvivl: Skulle det lægges til grund i henhold til den retskraftige dom, at aftalerne fortsat var gældende, eller skulle aftalerne erklæres ugyldige med henvisning til, at de rummede uanmeldt støtte i strid med artikel 108, stk. 3? Ifølge EU-Domstolen måtte det i første række undersøges, om der i overensstemmelse med princippet om overensstemmende fortolkning kunne opnås et resultat, der både var foreneligt med de tyske regler om retskraft samt forbuddet mod at yde uanmeldt statsstøtte. Var dette ikke muligt, måtte Landgericht Münster – ifølge Domstolen – tage konsekvensen og undlade at tillægge dommen om aftalernes gyldighed retskraft. Som begrundelse herfor henviste Domstolen til, at Kommissionens enekompetence til at bedømme støtteforanstaltningers forenelighed med det indre marked ville blive frataget sin effektive virkning, hvis der fortsat ville kunne ydes ulovlig statsstøtte i henhold til aftaler, der ifølge en retskraftig dom var fundet fortsat at være gyldige.
Er det rimeligt? Øjnene, der ser
Selvom både Buonotourist og Klausner Holz havde ført sager – og vundet – over offentlige myndigheder, var en retskraftig dom altså i sidste ende ikke tilstrækkelig for selskaberne i mødet med EU-statsstøttereglerne. Fra EU-fugleperspektivet giver resultaterne god mening. Kommissionen og EU’s domstole har generelt haft meget stort fokus på en effektiv håndhævelse af EU’s statsstøtteregler, og de har i den forbindelse med god grund generelt været meget lidt lydhøre over for argumenter om, at medlemsstaterne med aftaler, love og domme kan give deres egne virksomheder retskrav på at modtage ulovlig statsstøtte. I lyset af den væsentlige rolle, som EU-statsstøttereglerne indtager i EU’s indre marked og belært af de mange eksempler på, at medlemsstaterne på kreative måder har søgt at subsidiere egne virksomheder for at give dem en konkurrencefordel, er dette ikke overraskende. For den konkrete virksomhed, som mener at have fået et klart løfte fra en national myndighed og har indrettet sig i tillid til dette løfte – måske endda fået dom for det – kan konsekvenserne af EU-statsstøttereglerne opleves anderledes overraskende. Endnu mere overraskende kan det derfor være, når virksomheden – som Klausner og Buonotourist – oplever, at en national myndighed efter først at have påtaget sig en forpligtelse (og fået dom for den), selv bruger EU-statsstøttereglerne aktivt til at komme ud af denne forpligtelse. En nyere dansk sag illustrerer dilemmaet.
Sønderborg Kommunes vederlagsfrie garantier
Sønderborg Kommunes byråd havde på byrådsmøder i oktober 2010 og september 2011 truffet beslutning om at yde vederlagsfrie garantier til to lokale fjernvarmeselskaber, som herefter optog lån på henholdsvis 440 millioner kroner og 110 millioner kroner. Efterfølgende traf byrådet 10. oktober 2012 – på anbefaling fra forvaltningen – beslutning om generelt fremadrettet at opkræve garantiprovision for garantistillelser på forsyningsområdet, herunder også for lånene ydet til de to fjernvarmeselskaber. Af forvaltningens anbefaling fremgik blandt andet, at stadig flere kommuner opkrævede vederlag for garantier til forsyningsvirksomheder, og at vederlagsfri garantistillelse kunne opfattes som et kommunalt tilskud i strid med hvile-i-sig-selv-princippet på forsyningsområdet, men at der dog samtidig ingen ‘entydig lovgivning’ var på området. Hvorvidt de vederlagsfrie garantier var i overensstemmelse med statsstøttereglerne fremgik ikke af anbefalingen.
Efter at være blevet informeret om byrådets beslutning valgte begge selskaber i maj 2013 at anlægge sag ved byretten mod kommunen. For byretten gjorde kommunen nu gældende, at garantierne var i strid med statsstøttereglerne. Byretten gav imidlertid selskaberne medhold i, at kommunen ikke ensidigt havde været berettiget til at ændre de afgivne tilsagn om garantistillelse. Byretten forholdt sig ikke direkte til kommunens argument om, at garantierne ikke var i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Grundlæggende var byrettens pointe, at kommunen skulle overholde sit løfte. Sagen blev herefter anket til Vestre Landsret, som kom frem til det modsatte. Den vederlagsfri garantistillelse udgjorde statsstøtte omfattet af artikel 107, stk.1, som ikke kunne ydes til de to fjernvarmeselskaber før Kommissionens godkendelse forelå. Tilsagnene om vederlagsfrie garantier var af denne grund ugyldige. Kommunen kunne altså – uanset de tidligere beslutninger – kræve garantiprovision, så statsstøttefordelen blev fjernet.
Hvor kan støttemodtageren så gå hen?
Som sagerne ovenfor viser, kan en virksomhed efter EU-retten ikke gøre meget over for en offentlig myndighed, som i en konkret tvist påviser, at statsstøttereglerne er til hinder for, at myndigheden efterkommer virksomhedens krav, uanset hvor klart dette krav måtte være efter national ret.
I de få sager, hvor virksomheder alligevel er lykkedes med at trumfe nationale myndigheders statsstøtteargumenter, er det formentlig, fordi tvistløsningsorganet enten har overset eller valgt at bortse fra EU-statsstøttereglerne. Et eksempel herpå er en større voldgiftssag vedrørende salget af det franske energiselskab EDF’s andel i et tysk energiselskab til selskabet, Neckarpri. Sammen med sin ejer, den tyske delstat, Baden-Württemberg, gjorde Neckarpri efterfølgende gældende, at købsprisen indebar statsstøtte til EDF. Sagen endte i voldgift, hvor to ud af de tre voldgiftsdommere afviste, at EDF havde modtaget statsstøtte i forbindelse med transaktionen. Et enigt voldgiftstribunal udtalte, at uanset om transaktionen indebar ulovlig statsstøtte, så måtte statsstøtteargumentet tilsidesættes, da det dels var køberens ansvar i henhold til aktieoverdragelsesaftalen at sørge for de nødvendige godkendelser, herunder Kommissionens godkendelse af evt. statsstøtte. Da Neckarpri og Baden-Württemberg imidlertid ikke havde notificeret købsprisen til Kommissionen, kunne de ikke – ifølge voldgiftstribunalet – efterfølgende drage fordel af deres egne forsømmelser.
Voldgiftstribunalets logik, som baserede sig på princippet om ‘estoppel’, kan umiddelbart synes sympatisk. Ikke desto mindre er det sandsynligt, at EU-Domstolen, hvis den fik forelagt spørgsmålet, ville fastslå, at voldgiftsrettens afgørelse tilsidesætter EU-retten. EU-Domstolen har hidtil ikke været villig til at acceptere argumenter om, at det er de nationale myndigheders – og ikke støttemodtagerens – ansvar og risiko, om statsstøttereglerne overholdes: Selvom man som national eller international dommer måtte mene, at det offentlige handler illoyalt, når det pludselig trækker statsstøttekortet for at komme ud af en kontrakt, så viser ikke mindst Klausner-sagen tydeligt, at hensynet til statsstøttereglernes effektive virkning vejer tungere end retsprincipper funderet i national ret og formentlig også i international ret. Sidstnævnte clash, mellem EU-statsstøtteretten og international ret, er dog ikke helt afklaret og testes i disse år i en række sager vedrørende internationale investeringsaftaler.
Indtil videre anerkender EU-statsstøtteretten kun, at man kan undlade at tilbagesøge ulovlig statsstøtte, hvis der enten er indtrådt forældelse, eller hvis det ville stride mod et generelt EU-retsprincip. Af EU-Domstolens retspraksis følger, at en støttemodtager normalt aldrig kan have en berettiget forventning om at modtage ulovlig statsstøtte. I praksis er det – i yderst sjældne tilfælde – anerkendt, at ‘præcise, ubetingede og samstemmende’ løfter afgivet af en EU-institution, for eksempel Kommissionen, kan give støttemodtageren sådanne forventninger. Nationale myndigheders adfærd og handlinger kan derimod ikke give berettigede forventninger om at modtage ulovlig statsstøtte. Uanset hvor klart og ubetinget et løfte, en støttemodtager måtte modtage fra en national myndighed, er dette løfte altså i sidste ende ikke meget værd, når myndigheden efterfølgende trækker statsstøttetrumfen.
Statsstøttereglerne udelukker naturligvis også, at en støttemodtager tilkendes erstatning, som har til hensigt at kompensere for det tab, støttemodtageren har lidt ved, at det offentlige ikke overholder sin forpligtelse efter national ret. En sådan erstatning ville jo i så fald blot træde i stedet for den ulovlige støtte. Noget andet er, at støttemodtageren principielt vil kunne kræve erstatning af den nationale myndighed for de øvrige tab, støttemodtageren måtte lide som følge af, at denne har indrettet sig i tillid til, at det offentliges løfte var lovligt.
Mads Peder Brøchner Jespersen
Advokat i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering, og i øjeblikket L.L.M. studerende ved University of Michigan Law School. Rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole i sager om EU-retlige emner.
Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering. Rass Holdgaard rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.