Med offentliggørelsen af Kommissionens statsstøttebegrebsmeddelelse er der taget et nyt vigtigt skridt på vejen mod et fornuftigt samspil mellem udbuds- og statsstøttereglerne. Men i hvor høj grad følges de to regelsæt egentlig ad?
Af advokatfuldmægtig Mads Peder Brøchner Jespersen og advokat Rass Holdgaard, begge Kammeradvokaten
Den 19. maj i år blev den længe ventede meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, TEUF – eller bare ‘statsstøttebegrebsmeddelelsen’ – offentliggjort af Kommissionen. Fortolkningsmeddelelsen indeholder Kommissionens forståelse af, hvornår det offentliges økonomiske dispositioner indebærer statsstøtte.
Også udbudsjurister bør imidlertid læse meddelelsen med interesse, fordi Kommissionen her for første gang systematisk forsøger at bringe klarhed over, hvornår det i en udbudsretlig sammenhæng også er nødvendigt at være særligt opmærksom på statsstøttereglerne.
Statsstøttereglernes anvendelsesområde er i praksis meget bredere end udbudsreglernes. Udbudsreglerne fastlægger alene procedurer for offentlige indkøb, mens statsstøttereglerne omfatter det offentliges økonomiske dispositioner i bred forstand, herunder når det offentlige køber ind, men for eksempel også i forbindelse med salg, efterfølgende kontraktstyring og så videre. Når det gælder offentlige indkøb, skal begge regelsæt således overholdes. Og der er god grund til at tage begge regelsæt alvorligt. Overtrædelse af statsstøttereglerne kan nemlig, ligesom overtrædelse af udbudsreglerne, være forbundet med ganske mærkbare konsekvenser. Ulovlig statsstøtte kan ultimativt føre til, at den vindende tilbudsgiver skal tilbagebetale det ulovlige støttebeløb med tillæg af renter, og at en ordregiver kan blive mødt med erstatningskrav fra tredjemand.
For en ordregiver handler det i praksis først og fremmest om – udover at overholde procedurereglerne i udbudsloven – at sikre, at prisen i det vindende tilbud ikke bliver for høj. Overholdelse af udbudsreglerne er imidlertid ikke nogen garanti for, at ordregiveren ikke betaler så høj en pris, at der opstår en statsstøtteretlig fordel for tilbudsgiveren. Netop på dette punkt indeholder Kommissionens nye statsstøttebegrebsmeddelelse interessante nye toner. I den medfølgende pressemeddelelse erklærede Kommissionen blandt andet som en ‘key clarification’ håndfast:
“If public authorities buy goods or services through tenders, which respect EU rules on public procurement, this is in principle sufficient to ensure that the transaction is free of State aid.”
Dykker man ned i meddelelsen, bliver det dog hurtigt klart, at der kun er tale om et udgangspunkt (‘in principle’). Der er fortsat en række meget praktisk relevante situationer, hvor det er nødvendigt at være opmærksom på, om statsstøttereglerne er overholdt, uanset at et udbud er gennemført helt i overensstemmelse med udbudsreglerne. Disse situationer har Kommissionen forsøgt at indkredse i den nye meddelelse.
Valg af udbudsprocedure
Det har hidtil ikke været helt klart, hvilke udbudsprocedurer der er egnede til at sikre, at den vindende byder ikke får en økonomisk fordel og dermed statsstøtte. I dag er det – på grund af (den måde, som Kommissionen fortolker) EU-Domstolens dom i den såkaldte Altmark-sag (C-280/00) – noget paradoksalt nødvendigt at skelne mellem, om man indkøber public serviceydelser eller andre varer eller tjenesteydelser. Når det handler om public serviceindkøb, fremgår det af pkt. 66 i Kommissionens public servicemeddelelse fra 2011, at det reelt kun er proceduren ‘offentligt udbud’, som Kommissionen på forhånd finder egnet til at sikre mod betaling af for høj en pris. Kommissionen understreger endvidere, at procedurerne ‘Konkurrencepræget dialog’ og ‘Udbud med forhandling’ kun i ‘særlige tilfælde’ i sig selv er tilstrækkelige til at sikre, at prisen ikke bliver for høj. Proceduren ‘Udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse’ finder Kommissionen principielt ikke tilstrækkelig til at sikre, at prisen i det vindende tilbud ikke er for høj.
Public servicemeddelelsen er stadig gældende, og derfor må man ved udbud af public serviceydelser fortsat være opmærksom på den mere restriktive tilgang, som altså ifølge Kommissionen udspringer af Altmark-dommen. Når det er sagt, så ville det være naturligt, at Kommissionen snart opdaterer public servicemeddelelsen fra 2011, så statsstøttekravene til valg af udbudsprocedure bliver harmoniseret for public serviceindkøb og andre indkøb.
Når det gælder andre udbud, det vil sige hvor der ikke indkøbes public service, kan man derimod nu følge retningslinjerne i pkt. 93 i statsstøttebegrebsmeddelelsen. Her er Kommissionen i højere grad villig til at acceptere, at de udbudsprocedurer, som udbudsreglerne gør tilgængelige for ordregiver, er tilstrækkelige til at forhindre statsstøtte. Proceduren ’Udbud med forhandling’ uden forudgående udbudsbekendtgørelse, som fremgår af udbudslovens § 80, er dog (fortsat) ikke i sig selv tilstrækkelig til at sikre, at ordregiveren betaler markedsprisen. I de – sjældne – tilfælde, hvor denne procedure anvendes, vil det derfor være nødvendigt på anden vis at sikre, at den pris, der betales, ikke overstiger markedsprisen, eksempelvis ved at få foretaget en uafhængig værdiansættelse inden kontraktindgåelse.
Kun ét tilbud
Uanset hvilken procedure ordregiver har anvendt, er det derudover vigtigt at være opmærksom på, at risikoen for statsstøtte stiger i de tilfælde, hvor et udbud alene resulterer i modtagelsen af ét bud. Ifølge Kommissionen vil der i sådanne tilfælde ikke være tilstrækkelig garanti for, at prisen i tilbuddet svarer til markedsprisen. Står man som ordregiver tilbage med et enkelt bud efter gennemførelsen af et udbud, er man ifølge meddelelsens pkt. 93 dog ikke nødvendigvis tvunget til at aflyse og starte forfra.
Dette vil for det første ikke være tilfældet, hvis der i udbudsproceduren er indbygget ‘særligt strenge garantier’, som sikrer en ‘reel og effektiv konkurrence’. Samtidig er det et krav, at det ikke er åbenlyst, at der kun er ‘én operatør, der realistisk set kan afgive et troværdigt bud’. Kommissionen uddyber ikke i meddelelsen, hvilke ‘særlig strenge garantier’ der sigtes til, men det må formentlig antages, at hvis en ordregiver kan godtgøre, at man har bestræbt sig på at gennemføre udbuddet – herunder ved bred annoncering, udformning af rimelige krav og tildelingskriterier – på en måde, der giver størst mulig reel konkurrence, så vil der være en formodning om, at det ene bud, man har modtaget, er udtryk for markedsprisen.
Ordregiveren kan også ‘via andre metoder’ sikre, at det ene bud, der er modtaget, svarer til markedsprisen. Heller ikke her uddyber Kommissionen, hvad der menes med ‘andre metoder’, men omfattet er formentlig udarbejdelse af en uafhængig værdiansættelse inden kontraktindgåelse eller benchmarking med andre sammenlignelige kontrakter. I visse situationer kan det være relevant for ordregiver at indhente en sådan med henblik på efterfølgende dokumentation i klagesager.
Valg og vægtning af tildelings- og underkriterier
En ordregivers valg og vægtning af tildelings- og underkriterier fremadrettet har også betydning for, om det er muligt at udelukke statsstøtte, allerede fordi udbudsreglerne er overholdt. Af meddelelsens pkt. 96 fremgår således, at “ethvert specifikt krav til tilbuddet [skal] være ikkediskriminerende og tæt og objektivt forbundet med aftalens indhold og med aftalens specifikke økonomiske formål.” Heroverfor står udbudslovens § 163, stk. 1, som kræver, at underkriterier skal være ‘forbundet’ til kontraktens genstand, hvilket er tilfældet, når underkriteriet ‘relaterer’ sig til den genstand, der leveres i henhold til kontrakten, jf. § 163, stk. 2. Spørgsmålet er, om betingelsen i pkt. 96 om, at krav skal være ‘tæt og objektivt forbundet’ med kontrakten, skærper kravene til valg af underkriterier. Indtil der er mere praksis om dette spørgsmål, er det vigtigt at være opmærksom på, at begge betingelser bør opfyldes, når der udvikles krav.
Et særligt spørgsmål er, i hvilken grad der skal konkurreres på pris, for at udbudsreglerne i sig selv udelukker statsstøtte. Udbudslovens § 162, stk. 1, nr.1-3, giver ordregiver mulighed for at vælge ét af de tre kriterier, som fremgår af bestemmelsen. Vælges tildelingskriteriet ‘bedste forhold mellem pris og kvalitet’, kan ordregiver i medfør af § 162, stk. 3 fastsætte en række kvalitative underkriterier. Bestemmelsen er derimod tavs, når det gælder den indbyrdes vægtning af disse underkriterier over for priselementet. Kommissionen anfører derimod i meddelelsens pkt. 96, at der skal gøres brug af udbud, som lægger stor vægt på tildelingskriteriet ‘Pris’, eller som på anden måde med stor sandsynlighed vil give et konkurrencepræget resultat, herunder eksempelvis ‘ved visse omvendte udbud med tilstrækkeligt tydelige tildelingskriterier’. Overholdelse af statsstøttereglerne er med andre ord særlig relevant at være opmærksom på i udbud, hvor kvalitative kriterier har stor vægt i forhold til pris samt i tilfælde af omvendt licitation.
Et mere modent forhold
Fra et udbudsretligt perspektiv kan det forekomme ganske mærkværdigt, at Kommissionens generaldirektorat for det indre marked, erhvervspolitik, iværksætteri og SMV’er først bruger flere år på at gennemføre en omfattende revision af udbudsdirektiverne, som blandt andet har til formål at skabe mere fleksibilitet, og at generaldirektoratet for konkurrence derefter offentliggør en statsstøttebegrebsmeddelelse, som indlægger subtile snubletråde for anvendelsen af fuldt lovlige udbudsprocedurer. Fra et statsstøtteretligt perspektiv ser det imidlertid anderledes ud. Statsstøttebegrebsmeddelelsens tilkendegivelser om forholdet til udbudsreglerne er faktisk ikke en fjendtlig handling, men et forsøg på offentligt at erklære en systematisk og grundlæggende tillid til udbudsprocedurerne: Med statsstøttebegrebsmeddelelsen har Kommissionen ydet et væsentligt bidrag i bestræbelserne på at sikre et fornuftigt samspil mellem statsstøttereglerne og udbudsreglerne. Meddelelsen hjælper til at gøre det mere klart, i hvor høj grad de to regelsæt egentlig følges ad. Budskabet fra Kommissionen er, at overholdelse af udbudsreglerne i alle normale tilfælde vil være tilstrækkelig garanti for, at også statsstøttereglerne er overholdt.
Men udbudsreglerne og statsstøttereglerne har forskellige formål og logikker, og derfor vil der (fortsat) være særlige tilfælde, hvor det er nødvendigt med ekstra tiltag for at overholde begge regelsæt. Praksis fra Kommissionen og EU’s domstole – for slet ikke at nævne danske domstole – er ganske begrænset. I de kommende år er der derfor rig mulighed for at udvikle mere forudsigelige og praktisk anvendelige principper på de områder, hvor der fortsat er usikkerhed. Forhåbentlig markerer statsstøttebegrebsmeddelelsen startskuddet til, at denne udvikling kan accelereres inden for en ikke alt for fjern fremtid.
Mads Peder Brøchner Jespersen
Advokatfuldmægtig i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret. Rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole i sager om EU-retlige emner.
Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret. Rass Holdgaard rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.