2016 - Advokaten 4 Kan retsmægling gøres bedre?

Denne artikel er en ekstrahering af mit indlæg i Juridisk Forening i København 29. februar 2016 med den lidt skarpere titel: Hvorfor virker retsmægling ikke? På mødet udspandt der sig netop den tilsigtede gode og konstruktive dialog om mulige forbedringstiltag til den gældende retsmæglingsordning ved domstolene, og det er særligt disse overvejelser, der er i fokus for denne artikel.

Af Christian Lundblad, byretspræsident og adj. professor ved Aalborg Universitet

Den givne problemformulering for mødet var følgende: Ifølge § 272 i retsplejeloven kan retten efter anmodning fra parterne udpege en retsmægler til at bistå parterne med selv at nå frem til en aftalt løsning på tvisten. Selvom ordningen har bestået siden 2008 og med forligsmæssige udfald i hovedparten af sagerne, benyttes den relativt sjældent.
I foråret 2003 blev der ved Vestre Landsret og byretterne i København, Aarhus, Aalborg og Roskilde indført en forsøgsordning med retsmægling, og erfaringerne derfra blev anvendt som afsæt for Retsplejerådets betænkning nr. 1481/2006 om retsmægling. Ved lov nr. 168/2008 blev retsmægling pr. 1. april 2008 udbredt til alle landets byretter og landsretterne.

Ordningen
Den aktuelle ordning med retsmægling er kort beskrevet således i vejledningen for behandling af civile sager ved byretterne pkt. 2.4: “Mange sager kan med fordel løses ved retsmægling. Advokaterne bør derfor også inden sagens anlæg drøfte muligheden med parterne. Retsmægling kan gennemføres på et hvilket som helst tidspunkt i sagens forløb, men forudsætter at sagen er anlagt. Parterne bør allerede ved sagens anlæg oplyse, om de ønsker retsmægling. Ved retsmægling udpeger retten en retsmægler, som kan bistå parterne med selv at nå frem til en aftalt løsning på tvisten. Aftalen kan omfatte andre elementer end dem, der er indeholdt i stævningen. Retsmægling forudsætter, at parterne er enige om at medvirke til retsmægling. Mægleren har gennemgået en særlig uddannelse og kan være en dommer eller en særligt udpeget advokat.”
Retsmæglers rolle ved domstolene er fastlagt i spændingsfeltet mellem den såkaldt evaluerende og faciliterende mægling. Den evaluerende mægler går ud fra, at parterne ønsker at få råd om, hvad en passende løsning vil være – baseret på jura, branche, praksis og så videre. Den evaluerende mægler opfatter sig som kvalificeret til at give disse råd, fordi mægleren har den nødvendige uddannelse, erfaring og objektivitet. Den faciliterende mægler går ud fra, at parterne er i stand til at tage vare på deres situation og grundlæggende forstår deres situation og konflikt bedre end mægleren. Parterne anses for at være eksperter på eget liv, og formålet med mæglingen er at øge parternes kommunikation med hinanden, så de selv kan finde frem til løsningen.  

Status
I forsøgsperioden 2003-2006 med retsmægling blev der indledt retsmægling i ca. fem procent af alle ‘potentielle retsmæglingssager’, jf. bet. side 24. På den baggrund forventede man, at der ved alle byretter ville blive retsmæglet 1.100-1.200 civile sager årligt, svarende til to procent af de modtagne civile sager.
Cirka to tredjedele af de retsmæglede sager endte under forsøgsordningen med forlig eller aftale, jf. bet. side 25. Cirka halvdelen af de retsmæglede sager blev i 2013-2014 afsluttet ved forlig eller aftale, jf. opgørelse fra konsulentfirmaet Implement (rapport findes på Domstol.dk), der også har opgjort, at 1,7 procent af sagerne er afsluttet ved retsmægling i 2012-2014. Set i lyset af et samlet betydeligt fald i antallet af modtagne civile sager ved domstolene har retsmæglingen næppe haft den forventede udvikling og succes.

Civile sager afsluttet ved aftale efter retsmægling

Blandt de umiddelbare årsager til den manglende succes for retsmægling er: Ukendskab til ordningen og indholdet af retsmægling ved domstolene. Desuden uensartet uddannelse og kompetenceudvikling, uensartet fremgangsmåde ved retsmægling og brugerutryghed. Der peges også på, at engagementet er svækket ved domstolene, advokaterne forbeholdne over for retsmægling, og at retsmægling er en uvant rolle for både dommere og advokat.

Udvikling
Domstolene har på eget initiativ haft konsulentfirmaerne Deloitte i 2013 og Implement i 2015 til nærmere at vurdere potentiale og forbedringstiltag for retsmæglingen. På blandt andet dette grundlag er det besluttet, at forligsmægling inklusive retsmægling (mediation) er et særligt prioriteret fokusområde for domstolene i perioden 2015-2016.
I andre fora er der det seneste år sket en betydelig udvikling inden for rets- og forligsmægling. Ved lov nr. 524/2015 om alternativ tvistløsning i forbindelse med forbrugerklager (forbrugerklageloven) er der pr. 1. oktober 2015 skabt hjemmel for mægling på det forbrugerretlige område. Det er blandt andet i lovens § 18 fastsat, at mediationen i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen eller ved godkendte private tvistløsningsorganer skal afsluttes inden 90 dage fra det tidspunkt, hvor parterne har haft lejlighed til at afgive deres bemærkninger.
Bekendtgørelse nr. 1152/2015 om behandling af forbrugerklager i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen samt Forbrugerklagenævnet indeholder blandt andet i § 2, stk. 2, bestemmelse om, at mediator særligt lægger vægt på at genskabe en god dialog mellem parterne, at pege på muligheder, som parterne ikke har tænkt på, og at vejlede parterne om de generelle regler på området samt at vejlede parterne om Forbrugerklagenævnets praksis.
Bekendtgørelse nr. 1151/2015 om godkendelse af private tvistløsningsorganer indeholder blandt andet bestemmelse om, at mediation skal foretages af personer, der har den nødvendige viden og kompetence inden for alternativ tvistbilæggelse og forbrugerrettigheder, jf. § 29, og at parterne under mediationen vejledes om de generelle regler på området og om tvistløsningsorganets praksis, samt at såvel parterne som mediator kan foreslå en konkret løsning på sagen, jf. § 31.

Voldgiftsinstituttets og Voldgiftsnævnets nye regler
Der er også i 2015 fastsat nye regler for mediation ved både Voldgiftsinstituttet og Voldgiftsnævnet inspireret af international praksis, se for eksempel Advokaten 3/2015 – Nyt regelsæt fra ICC.
Voldgiftsinstituttets nye regler ved mediation trådte i kraft 1. juni 2015 og indeholder blandt andet bestemmelse om, at parterne i fællesskab kan udpege mediator og ellers udpegning efter udtalelse fra parterne, jf. § 5.  Ved udpegningen tages behørigt hensyn til de kvalifikationer som parterne har aftalt, at mediator skal have, til parternes behov for en hurtig behandling og eventuelle geografiske hensyn. Mediationen skal søges bragt til afslutning snarest muligt og senest 45 dage, efter at sagen er fremsendt til mediator. Derudover sikres mulighed for eksekution af forligsaftalen ved tilbud om en voldgiftskendelse på aftalte vilkår, jf. § 11.
Regler for mægling og mediation ved Voldgiftsnævnet trådte i kraft 1. oktober 2015 og indeholder bestemmelse om, at nævnet som mægler kan udpege en person, der gennem sin uddannelse og erhvervsmæssige baggrund er kvalificeret som mægler, og som har erfaring på det område, tvisten vedrører, og at mægler kan fremkomme med mæglingsforslag og give sin vurdering af sagen, herunder af juridiske, økonomiske og tekniske forhold, jf. § 1. Tilsvarende kan nævnet som mediator udpege en person, der gennem sin uddannelse og erhvervsmæssige baggrund er kvalificeret som mediator, og som har generel erfaring på bygge- og anlægsområdet. Mediator leder processen, der skal søges bragt til afslutning inden 15 arbejdsdage efter udpegningen af mægler eller mediator.
På voldgiftsområdet er der i øvrigt en særlig respekt om parternes aftaler om forudgående mediation, hvorefter en voldgiftsret ikke har kompetence til at behandle en tvist, før mediationsforsøget er gennemført.  Ved domstolene er praksis modsat, jf. U 2014.12  S.

Forslag
I det følgende en række – måske lidt alternative – forslag/spørgsmål til overvejelse om ændring i rammerne for og arbejdet med retsmægling ved domstolene.

Retsmæglernes kompetencer – kan alle mægle alle sagstyper?
Retsmæglerne ved domstolene har alle gennemgået et kursus, der dog ikke er helt ens for dommere og advokater. Som det fremgår ovenfor, tegner der sig både på voldgifts- og forbrugerområdet en tendens til at stille mere specifikke krav til mæglerens kompetencer ud fra behovene i den enkelte sag. Det kunne derfor overvejes at sikre mæglerne mere kontinuerlig erfaring med fast tilgang af sager og pligt til efteruddannelse samt eventuel specialisering inden for bestemte sagstyper og/eller brancher, herunder måske mere fremhæve mæglernes særlige kompetencer, jf. Advokaten 1/2005 om mediation, voldgift eller juridisk mediation.

Hvilken rolle spiller parternes adgang til valg af retsmægler?
Af helt principielle grunde er det ved domstolene ikke muligt for parterne at vælge den eller de dommere, som skal dømme i den enkelte sag. Den endelighed, der knytter sig til voldgift og vel tillige mediation/retsmægling, taler muligvis for adgang for parterne til at foreslå eller vælge mellem forskellige retsmæglere. Det er nok en særlig tillidssag for parter og advokater at indgive sig på retsmægling.

Hvilke sager bør retsmægles?
Udgangspunktet er, at alle dispositive sager kan retsmægles, særligt velegnede er tvister i vedvarende kontraktforhold, internationale relationer, naboanliggender, skiftesager og generelt i erhvervssager med udstrakt aftalefrihed. I takt med Statsforvaltningens vanskeligheder med at gennemføre mægling og anden bistand forekommer indispositive sager som forældreansvars- og ægteskabssager, ægtefælleskifter samt fogedsager om samvær meget relevante for retsmægling.

I hvilke stadier af en sag er retsmægling særlig relevant?
En civil retssag gennemløber typisk følgende stadier: Sagsanlæg, modtaget svarskrift – med typisk tilbud om retsmægling, forberedende retsmøde med drøftelse af retsmægling, bevisoptagelse – eventuelt med syn og skøn, berammelse, hovedforhandling, tilkendegivelse – typisk almindelig forligsmægling – og appel med forberedelse og ankehovedforhandling. Retsmægling drøftes typisk som led i den tidlige forberedelse af en civil sag. En række spørgsmål kan i den sammenhæng stilles:

Skal retsmæglere fast tilknyttes forberedelsen af civile sager for at finde velegnede sager?

Skal der ske en målrettet indsats over for bestemte sagstyper?

Skal der i sager med en vis ‘alder’ tilbydes retsmægling?

Skal der i sager med kompliceret/omfattende syn og skøn tilbydes retsmægling?

Skal der i sager for eksempel fem uger før hovedforhandling tilbydes retsmægling?

Skal der i større sager med betydelige omkostninger tilbydes løbende retsmægling?

På hvilke stadier af en sag er parter og/eller advokater mest modtagelige for tilbud om retsmægling?

Jeg er ganske overbevist om, at svarene på disse spørgsmål meget vel kan give anledning til en langt mere fleksibel tilgang til anvendelse af retsmægling og målrettet screening af sager. Herudover bør der nok skeles til de tidsfrister, som både på voldgifts- og forbrugerområdet er fastsat for at gennemføre en mæglingsproces. 

Har domstolene de rette rammer for retsmægling?
Et andet aspekt af retsmæglingen er de fysiske rammer herfor. Retsbygningerne er vel typisk ikke specifikt indrettet med mødelokaler, herunder til parterne, egnet til retsmægling. Og det kan vel også i nogen grad knibe med den service, herunder forplejning, som vel i udgangspunktet knytter sig til et retsmæglingsforløb. Herudover kan de relativt faste åbnings- og kontortider ved domstolene måske være en barriere for at gennemføre retsmæglinger. 

Er der tilstrækkeligt økonomisk incitament for retsmægling?
Retsafgiftslovens § 2 om berammelsesafgift indeholder hjemmel til, at afgiften kan bortfalde, hvis der senest 6 uger før hovedforhandlingen gives retten meddelelse om, at sagen er bortfaldet. Tilsvarende gælder for sager, der behandles på skriftligt grundlag. I sager, der afsluttes uden dom, ved udeblivelsesdom eller ved, at en part tager bekræftende til genmæle, tilbagebetales en tredjedel, dog mindst 500 kroner, af afgiften. Endvidere er det i retsplejelovens § 278 fastsat, at hver part bærer egne omkostninger i forbindelse med en retsmægling, medmindre parterne aftaler andet, og at statskassen afholder udgifterne til retsmægleren og lokaler med videre.
Det kunne dog overvejes, om en større del af den samlede retsafgift burde tilbagebetales som led i et forlig. I det hele taget savner retsafgiftsloven nok en revision med tilpasning af afgifterne til hensigtsmæssig adfærd og arbejdsbyrden ved domstolene knyttet til de enkelte sagsskridt.
Domstolene har forligsmægling højt på dagsordnen med særligt følgende tre indsatsområder:

1. At flere sager forliges eller overgår til retsmægling.
2. At der er ensartethed i processen forud for, at en sag sluttes ved rets- eller forligsmægling.
3. At kendskabet til alternativ tvistløsning som rets- og forligsmægling ved retterne udbredes både internt og eksternt. Det kan blandt andet ske ved, at der identificeres bedste praksis for området.

Så der er et rigtig godt grundlag for at fremme retsmæglingen ved domstolene.

Christian Lundblad
Cand.jur. (KU) 1990 og MBA (Henley) 2005, certificeret voldgiftsdommer samt formand for flere råd og nævn.