Efter EU-Domstolens RegioPost-dom står det klart, at arbejdsklausuler kan anvendes i offentlige kontrakter. Nu handler spørgsmålene om, hvordan de skal udformes og håndhæves.
Af advokat Rass Holdgaard, advokat Maria Edith Lindholm Gausdal og advokat Katrine Tørsløv Thorup
“We are getting down to the shitty gritty.” Sådan indkapslede en paneldeltager rammende en ny tendens inden for Corporate Social Responsibility (CSR) under sin deltagelse i en paneldebat om emnet under den årlige FN-konference i Genève.
Det er ikke længere nok, at CSR bare er smukke ord på papiret. Fokus er ikke længere på de kønne formuleringer, men i højere grad på, hvordan opståede problemer konkret skal håndteres. Måske er denne tendens endnu ikke slået fuldt igennem herhjemme, men på ét område har papiret og virkeligheden i de senere år nærmet sig hinanden. Når det handler om at beskytte arbejdstagere gennem anvendelsen af arbejdsklausuler i offentlige kontrakter, er Danmark med helt fremme. EU-juraen, der sætter rammerne for myndighedernes mulighed for at anvende klausulerne, har imidlertid været på lidt af en rejse, der ikke har været helt snorlige og uden forhindringer – og som stadig folder sig ud. Senest med den nyligt afsagte og længe ventede dom fra EU-Domstolen 17. november sidste år i sag C-115/14, RegioPost.
Arbejdsklausuler i Danmark
En arbejdsklausul er en klausul, der indsættes i en offentlig kontrakt med det formål at sikre et sædvanligt lønniveau til de arbejdstagere, der er beskæftiget med udførelsen af en offentlig kontrakt.
Herhjemme udspringer klausulerne af vores ratifikation af ILO-konvention 94 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter i 1955. For statslige myndigheder har pligten til at bruge arbejdsklausuler fremgået af et cirkulære (nr. 104) siden 1966. I 1990 var brugen af arbejdsklausuler tilsyneladende ikke tilstrækkeligt udbredt blandt statslige myndigheder. I hvert fald blev en revision af cirkulæret (nr. 115/1990) brugt som anledning til at indskærpe forpligtelsen. I dag er billedet et helt andet, og statslige myndigheder har i høj grad taget anvendelsen af arbejdsklausuler til sig. Også kommuner og regioner og andre ordregivende myndigheder, der ikke er forpligtede af arbejdsklausulcirkulæret, indsætter i vidt omfang arbejdsklausuler. KL gennemførte – på Beskæftigelsesministeriets anmodning – i 2014/2015 en undersøgelse af kommuners brug af arbejdsklausuler. Undersøgelsen viste, at 90 procent af kommunerne anvender arbejdsklausuler.
I juni 2014 blev arbejdsklausulcirkulæret revideret. Det moderniserede arbejdsklausulcirkulære understøttede udviklingen i retning af en mere intensiv brug af arbejdsklausuler. Blandt andet fastsattes (som noget nyt) en sanktions- og kontrolforpligtelse. I praksis er der relativt meget fokus på kontrol, især sammenlignet med andre CSR-tiltag. Københavns Kommune kontrollerer for eksempel systematisk arbejdsklausuler og har ligefrem udbudt kontrolfunktionen, mens nogle ordregivende myndigheder har ansat personale til at kontrollere arbejdsklausuler eller gør brug af revisionsfirmaer. Selvom fagforeningerne ikke er direkte parter i kontrakten, hvor arbejdsklausulen indgår, følger de også brugen af arbejdsklausuler nøje.
Rüffert-dommen
De EU-retlige rammer for arbejdsklausulerne har dog som nævnt undergået en udvikling, som ikke har været helt snorlige. EU-Domstolens dom i den såkaldte Rüffert-sag (C-346/06) har fra dens afsigelse i 2008 til november sidste år været den ledende dom på området. Dommen underkendte den konkrete brug af en tysk arbejdsklausul og skabte dermed usikkerhed og debat om den danske brug af arbejdsklausuler. Stærke interesser fra både arbejdsgiver- og arbejdstagersiden havde øjnene skarpt rettet mod den EU-retlige udvikling – og i en periode var det ikke uden en vis rysten på hånden, at mange ordregivende myndigheder indsatte arbejdsklausuler.
I Rüffert-dommen var spørgsmålet, om det var i strid med TEUF artikel 56 om den fri bevægelighed af tjenesteydelser, at en tysk delstat i sin lovgivning stillede krav om, at ordregivende myndigheder kun måtte acceptere kontrakter til byggeleverancer, hvis virksomheden havde forpligtet sig til mindst at betale de ansatte overenskomstmæssig løn. Domstolen tog i dommen afsæt i udstationeringsdirektivet (direktiv 96/71). Direktivet har som sådan ikke noget at gøre med arbejdsklausuler, men fastsætter en kerne af minimumsrettigheder for arbejdstagere, der udstationeres fra en medlemsstat til en anden. Det land, hvor den udstationerede arbejdstager midlertidigt arbejder, skal efter direktivet kræve, at virksomheden overholder landets regler om for eksempel mindsteløn. Udstationeringsdirektivets bestemmelser om mindsteløn kan implementeres på forskellige måder – for eksempel ved lov eller ved almengyldig overenskomst. Problemet i sagen var, at det lønniveau, der henvistes til i det konkrete udbud (og i den konkrete tyske delstatslovgivning), var baseret på en kollektiv overenskomst, der var specifik for byggesektoren, og som havde et højere lønniveau end en almengyldig overenskomst. Domstolen fandt, at lønnen i det konkrete udbud ikke var fastlagt på en af de måder, der er foreskrevet i udstationeringsdirektivet, og derfor var den tyske arbejdsklausul i strid med artikel 56 i traktaten.
Rüffert-dommen indikerede, at en arbejdsklausul vedrørende lønvilkår ikke kan fastsættes uden hensyntagen til de rammer, som udstationeringsdirektivet sætter. Men dommens rækkevidde var højst uklar. Herhjemme gav dommen anledning til megen debat. Beskæftigelsesministeriet ændrede arbejdsklausulcirkulæret i juni 2014, så forpligtelsen til at indsætte arbejdsklausuler i højere grad tager højde for udstationeringsdirektivets krav – og ikke blot ILO-kravene.
RegioPost-dommen
I RegioPost-sagen havde en ordregivende myndighed (Stadt Landau in der Pfalz) i 2013 afholdt et EU-udbud om en offentlig kontrakt på byens posttjenester. I overensstemmelse med den gældende delstatslovgivning var der i udbuddet stillet krav om, at kontrakten kun kunne tildeles virksomheder, der betalte deres ansatte den mindsteløn, der fremgik af delstatsloven. Tilbudsgivere blev derfor pålagt at fremlægge en underskrevet erklæring om overholdelse af sådan en arbejdsklausul. En manglende afgivelse af erklæringen ville medføre udelukkelse fra udbuddet.
Der fandtes i 2013 ikke en ved lov fastsat mindsteløn, der gjaldt i hele Tyskland, ligesom der ikke fandtes en generelt bindende – almengyldig – overenskomst for posttjenester. Virksomheden RegioPost blev udelukket fra udbudsproceduren, da den ikke ved tilbudsafgivelsen eller på opfordring ville fremsende den krævede erklæring, og virksomheden hævdede, at dette var i strid med udbudsdirektivet og artikel 56 TEUF.
I Danmark har vi ikke, som i Tyskland, lovbestemmelser om mindsteløn eller almengyldige overenskomster. Alligevel er Domstolens dom interessant læsning af flere grunde. For det første er Rüffert-dommen – og vel navnlig dens præmis 29 – undertiden blevet taget til indtægt for, at det forhold, at der i en medlemsstat –som for eksempel i Danmark – kun kræves arbejdsklausuler i offentlige kontrakter i sig selv er problematisk. RegioPost-sagen gør op med dette.
I dommen siger Domstolen klart, at Rüffert-dommen skal forstås som en konkret begrundet fortolkning af udstationeringsdirektivet baseret på sagens omstændigheder. I Rüffert-sagen skulle der tages stilling til, om den konkrete overenskomst, der var til prøvelse, levede op til udstationeringsdirektivets krav om, at den skulle finde generel anvendelse, når der samtidig var en ordning, hvor overenskomster var gjort alment gældende ved lov i Tyskland. RegioPost-sagen derimod handlede om en lovbestemt mindsteløn, og udstationeringsdirektivet stiller ikke krav om, at sådanne lovbestemmelser finder generel anvendelse. Endvidere, sagde Domstolen, er klausulen i RegioPost-sagen omfattet af udbudsdirektivets art. 26, som udtrykkeligt giver mulighed for at indsætte klausuler om blandt andet mindsteløn (særlige betingelser) i offentlige kontrakter. Derfor kan der ikke stilles krav om, at en arbejdsklausul “udstrækker sig videre end dette særlige område og generelt gælder for alle kontrakter, herunder private kontrakter.” Dette ræsonnement, som er uddybet i generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse, forekommer åbenlyst rigtigt.
For det andet accepterer Domstolen, at den restriktion af tjenesteydelsernes fri bevægelighed, som en arbejdsklausul utvivlsomt er, mere generelt kan retfærdiggøres i hensynet til beskyttelse af arbejdstagerne, selvom klausulen kun skal anvendes i offentlige kontrakter – og ikke i private. Domstolens begrundelse læner sig i denne del af dommen imidlertid op ad Rüffert-dommen – og dermed igen indirekte op ad udstationeringsdirektivets krav. Blandt andet udtaler Domstolen, at mens overenskomsten i Rüffert-dommen kun gjaldt for byggesektoren, så var “niveauet for den mindsteløn, der er pålagt [i RegioPost-sagen]… fastsat som en lovbestemmelse, der som minimumsbeskyttelsesregel i princippet finder anvendelse generelt på indgåelse af alle offentlige kontrakter, uanset hvilken sektor det drejer sig om.” At Domstolen opretholder arbejdsklausulen i RegioPost-sagen synes altså begrundet i, at arbejdsklausulen var fastlagt i overensstemmelse med udstationeringsdirektivet, mens dette ikke var tilfældet i Rüffert.
Endelig, for det tredje, er det bemærkelsesværdigt, at RegioPost-dommen uden videre tillader, at der kan kræves forhåndserklæring (af både hovedleverandøren og underleverandører) med udelukkelse som konsekvens. Dette kan måske ses som et udtryk for en øget accept af, at de EU-retlige udbudsregler understøtter princippet om det ‘offentlige som modelarbejdsgiver’ (rollemodel), som er grundlæggende i ILO konvention 94. Der kan også i nogen grad findes støtte for dette i det nye udbudsdirektiv.
RegioPost-dommen indeholder derudover interessante bemærkninger om mulighederne for at stille krav om kædeansvar og om gennemsigtighedskravet.
Paradigmeskifte i Danmark
Efter RegioPost-dommen synes den sidste rest af juridisk tvivl om eksistensberettigelsen af arbejdsklausuler efter arbejdsklausulcirkulæret at være forsvundet. Fokus vil formentlig fremover i højere grad være på forhold ‘rundt om arbejdsklausulen’, såsom sanktioner, kontrol, håndhævelse og proportionalitet, blandt andet – men ikke udelukkende – i forhold til kædeansvar. Der verserer i skrivende stund en sag ved Klagenævnet for Udbud om netop sådanne spørgsmål.
Maria Edith Lindholm Gausdal
Advokat i Kammeradvokatens team for udbud og infrastruktur. Maria rådgiver danske myndigheder om kontrakter og udbud, herunder blandt andet om brugen af arbejdsklausuler. Maria er kontraktgruppens videnansvarlige for sociale hensyn og CSR i offentlige kontrakter.
Katrine Tørsløv Thorup
Advokat i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret. Katrine Tørsløv Thorup rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole i sager om EU-retlige emner.
Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret. Han rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.