Mediation er et tidstypisk modelune, hvor konflikterne bliver løst på et ujuridisk grundlag, og hvor det er en fordel at være psykoterapeut frem for at være advokat! Der findes mange varianter af disse udtalelser, men fælles for dem alle er en modvilje over for andre metoder til konfliktløsning end de gængse. De er også udtryk for, at alternative konfliktløsningsmetoder ikke er så lødige, at de bør tages alvorligt.
Af Jes Anker Mikkelsen, advokat, Bech-Bruun
Mediation har i adskillige år været en integreret del af konfliktløsning i USA og i England og indgår som en del af parternes og deres advokaters overvejelser, når der er opstået en konflikt. Der har de seneste 25 år været afholdt adskillige kurser og konferencer om ADR (Alternative Dispute Resolution) og i International Bar Association har man haft en separat komité siden slutningen af 2004. I Danmark blev Mediatoradvokater (nu Danske Mediatoradvokater) stiftet i januar 2003, og 170 advokater har gennemført mediatoruddannelsen, der blev grundlagt af Advokatsamfundet og nu videreføres af Danske Advokater. Det er den generelle erfaring over hele verden, at ca. 70 procent af alle påbegyndte mediationer ender med en forhandlingsløsning og dermed et forlig. En procentsats, der nogenlunde blev bekræftet af retsmæglingsforsøget, som blev afsluttet 1. februar 2007.
Alligevel halter vi langt bagefter i Danmark. For mediatorer er det genstand for stadig undren, at danske advokater og virksomheder ikke har taget mediationen til sig, som den helt åbenlyse konfliktløsningsmetode, der er både hurtigere, bedre og billigere. Der er gjort mange forsøg på at finde ind til kernen af denne problemstilling, og jeg vil give mit bidrag.
Er det advokaterne?
Mange mediatorer mener, at det er advokaterne, der er den væsentligste årsag til, at sager ikke bliver afsluttet ved mediation frem for ved rets- eller voldgiftssager. Det kan skyldes, at mange advokater er utrygge over for metoden og over for, hvilket resultat der vil kunne komme ud af en mediation, som måske ikke skal gennemføres på grundlag af gældende ret, men parternes forskellige interesser. Advokaterne mister dermed den kontrol over konflikten, som man gerne vil have, for at kunne opnå det bedst mulige resultat for klienten, som man er ansvarlig overfor. Vanetænkning er en væsentlig faktor. Har man en konflikt, er der én vej, og det er at benytte de retsmidler, som er gældende, eller som man har aftalt som trygge og rimelige for at kunne opnå en rimelig og korrekt juridisk afgørelse på parternes konflikt. Alle parter og advokater er klar over, at man må starte en retssag, hvad enten det er ved voldgift eller de almindelige domstole.
De mest negative hævder, at advokaterne ikke vil rådgive om mediation, fordi en ellers ‘fed’ sag blot bliver til et forlig med et salær, der er ret meget lavere, end hvis rets- eller voldgiftssagen blev gennemført. Er det bevidst, vil det være en overtrædelse af de advokatetiske regler pkt. 3.4,1. der henviser til RPL § 126, stk. 2, samt pkt. 3.7.1, idet advokaten er forpligtet til at rådgive sine klienter om den bedste konfliktløsningsmetode, herunder økonomien og tiden, der er involveret. Nogle advokater har formentlig også den tanke, at netop denne sag ikke er egnet til mediation, fordi den er så særlig, at den kun kan afgøres ved en dom eller en kendelse.
Er det klienterne?
Professionelle erhvervsklienter er ofte fuldt ud bekendte med mediation. Mange arbejder internationalt, og mange har juridiske afdelinger med advokater, der er blevet undervist i mediation på advokatfuldmægtiguddannelsen. Det er min erfaring, at det oftest er klienterne, der presser på for at få deres konflikt løst på en hurtig, god og billig måde.
Kun få erhvervsvirksomheder kan se nogen større interesse i at skulle føre en retssag for at få sin ret. Sagsomkostninger både eksternt og ikke mindst internt udgør et stort tab, som ikke vil kunne hentes hjem, selvom rets- eller voldgiftssagen måtte blive vundet fuldt ud. Omkostningsfastsættelsen gør, at ikke engang de afholdte advokatomkostninger bliver dækket blot nogenlunde af de tilkendte omkostninger, men de interne omkostninger er ofte af mindst samme størrelse som de eksterne.
Derudover er sagen åben i flere år, kendt i markedet og kan ofte afholde parter fra at indgå ellers fordelagtige, kommercielle aftaler. Der er slet ikke tid til at føre retssager.
Er det domstolene? Er det voldgiftsdommerne?
Domstolene er overbelastede og har lange ekspeditionstider og burde derfor have en betydelig interesse i, at flere sager bliver løst ved mediation. I betragtning af den høje forligsprocent på ca. 70 procent ville det føre til en betydelig forbedring af domstolenes arbejdsvilkår. Domstolene har været positive over for den danske retsmæglingsordning, som blev gennemført med retsplejereformen 1. april 2008.
En mulighed kunne være, at domstolene, som i England, vurderer de indkomne civile sager og tager stilling til, om de kunne være egnede til at blive løst ved mediation. I så fald bliver parterne opfordret til inden en vis frist at forsøge mediation ved en mediator, som man selv finder frem til. Domstolene medvirker her aktivt til at begrænse antallet af sager, der skal gennem hele retssystemet.
Det er blevet hævdet, at nogle voldgiftsdommere ikke er positivt stemte over for mediation. Det er utvivlsomt rigtigt og kan særligt skyldes voldgiftsdommeres ønske om at medvirke til en juridisk korrekt afslutning på den konflikt, parterne nu har betroet voldgiftsdommerne at løse. En konfliktløsningsmetode, hvor parterne selv bevarer kontrollen over sagen, er derfor ikke attraktiv. Mediation er imidlertid efterhånden blevet en del af flere voldgiftsinstitutters grundlag, jf. f. eks. The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce og Voldgiftsinstituttet i Danmark.
Er mediation hurtigere, bedre og billigere?
De fleste mediationer gennemføres på under tre måneder, efter mediationen er indledt. Ingen domstole eller voldgiftsretter kan konkurrere med det.
Ved en mediation bliver sagen afsluttet efter parternes interesser og behov. Det har mindre betydning for parterne, om man nu for eksempel er gået på kompromis med nogle ellers stærke juridiske anbringender om tvivlsomt grundlag for ansvar, manglende reklamation eller en for høj erstatningsopgørelse. Det afgørende for parterne er, at de hver især har opnået et tilfredsstillende resultat.
En helt åbenlys fordel er, at der ikke er nogen vinder eller taber. Parterne får derfor mulighed for at fortsætte et forretningsforhold, som ville være fuldstændig kompromitteret, såfremt der forelå en dom eller kendelse, som måske tilmed var offentlig. I nogle tilfælde kan parterne som en del af forliget indgå nye kommercielle aftaler.
Alene det tidsmæssige forløb af en mediation gør, at sagsomkostningerne er lavere end ved en rets- eller voldgiftssag. Sagen skal gennemgås, og der skal laves indstilling til den mediator, der nu er udpeget, mediationen skal forberedes og gennemføres, og det koster alt sammen. Imidlertid er gevinsten stor, idet ca. 70 procent af mediationerne fører til et forlig. Kun i de sidste 30 procent vil man skulle fortsætte med en rets- eller voldgiftssag. De afholdte omkostninger har ikke været forgæves. Sagen er blevet skåret til, og man har under mediationen opnået en forståelse af, hvad modparten nu egentlig gør gældende. Det fører til besparelser i den efterfølgende rets- eller voldgiftssag.
Hvad er så problemet?
Min erfaring er, at en af vanskelighederne er, at beslutning om mediation skal træffes på et højt plan i virksomhederne, idet den, der møder til mediationen, skal udstyres med en fuldmagt til at forlige sagen på et bestemt niveau. Der er ingen mulighed for at tage forbehold for direktionens eller bestyrelsens godkendelse, for så mister mediationen ofte sit indhold. Den pågældende repræsentant skal så forklare sig over for ledelsen og direktionen, som måske skal forklare sig over for bestyrelsen. At foreslå mediation og senere gennemføre den kræver altså en omfattende redegørelse med begrundelser. Da mange virksomheders konflikter bliver behandlet af selskabernes juridiske afdelinger, vil der ofte være en vis tilbageholdenhed med at skulle igennem dette forløb, når det sikreste ville være blot at sende en dom eller kendelse videre i systemet.
Det er åbenlyst, at mediation er den hurtigste, bedste og billigste konfliktløsningsmetode. Det gælder både for klienterne, som får løst konflikten på den bedst mulige måde, og for advokaterne, som får tilfredse klienter. Der er alle muligheder for at sætte sig ind i mediationen ved at læse Lars Økjær Jørgensen og Martin Lavesens bog ‘Mediation – ret & rammer’ og Claus Kaare Pedersens nyligt udgivne bog ‘Erhvervslivets konfliktløsere – Mediation i erhvervstvister’. Man kan også søge flere oplysninger og udkast til mediationsklausuler og mediationsaftaler på www.mediationsinstituttet.com. Og så kan man lade sig uddanne til mediator. Selvom man ikke har intentioner om at fungere som mediator, kan færdighederne bruges i den daglige praksis.
Jes Anker Mikkelsen
Advokat (H), mediator. Partner, leder af Bech-Bruuns Konfliktløsningsafdeling.
Formand for Mediatoradvokater fra 2004 til 2007. Medstifter af Mediationsinstituttet og formand 2010 – 2012.