Advokater som arbejder med mediation, skal være opmærksomme på, hvornår de er omfattet af advokatreglerne.
Af Lars Økjær Jørgensen, direktør, Mediationsinstituttet
Mediation, også kaldet konfliktmægling, er et effektivt redskab til konfliktløsning, som har mange fortrin fremfor retssags- og voldgiftsbehandling. Det er måske derfor, at så mange advokater – ikke mindst garvede procedører – gennem de senere år har gennemgået mediatoruddannelsen.
For advokater, der medierer, er det vigtigt at få klarlagt, om mediation er advokatvirksomhed og dermed omfattet af advokatreglerne. Som det fremgår af det følgende, er spørgsmålet snarere, under hvilke omstændigheder mediation er advokatvirksomhed.
Er jeg nu advokat?
Det er ikke alt, hvad personer med advokatbeskikkelse laver, som er advokatvirksomhed. Når en advokat har fri og lufter hunden eller laver mad til familien, er der vel ingen, der vil påstå, at advokaten udøver advokatvirksomhed. Lige så oplagt er det vel, at det heller ikke er advokatvirksomhed, hvis advokaten lufter andre folks hunde mod betaling eller har bijob som boghandler eller pilot.
Når vi i de nævnte eksempler hurtigt kommer til, at der ikke er tale om advokatvirksomhed, hænger det sammen med, at disse aktiviteter ligger meget langt fra det, som vi normalt forbinder med en advokat på arbejde. Resultatet er ikke så oplagt, når advokaten optræder som ejendomsmægler, og det bliver ikke nemmere, hvis vi forestiller os en advokat, som uden for sin arbejdstid på advokatkontoret, tilbyder juridisk rådgivning sammen med en god ven, der er offentligt ansat jurist. Tvivlen opstår, når den pågældende virksomhed kommer tæt på den almindelige opfattelse af, hvad en advokat arbejder med.
Advokatnævnets og domstolenes praksis viser, at der ved afgørelsen af, om en aktivitet er advokatvirksomhed, må inddrages såvel aktivitetens art som vurderingen af, om advokaten fremtræder som advokat i forbindelse med den pågældende aktivitet.
Det ene yderpunkt er de aktiviteter, som kun advokater må udføre. Altså når advokaten repræsenterer andre i retten. Disse aktiviteter vil altid blive bedømt som advokatvirksomhed ud fra deres art alene. Det er underordnet, om advokaten fremtræder som advokat under retsmødet.
Det andet yderpunkt er hunde-lufter-eksemplet, hvor advokaten lufter andres hunde mod betaling. Her slår aktivitetens art også igennem, men med modsat resultat. Uanset hvordan advokaten fremtræder i forbindelse med sin hundeluftning, bliver det aldrig advokatvirksomhed.
Den grå zone
Imellem disse yderpunkter finder vi aktiviteter, som ofte forbindes med advokatvirksomhed, men som også andre erhvervsgrupper beskæftiger sig med. Det gælder således eksempelvis bestyrelsesarbejde, ejendomsberigtigelser – og mediation.
I denne mellemgruppe slår advokatens fremtræden igennem med fuld styrke, når det skal afgøres, om der er tale om advokatvirksomhed eller ej: Det er her helt afgørende, om advokaten fremtræder som advokat eller ej. Ifølge praksis er det i denne forbindelse af betydning, om advokaten kalder og underskriver sig advokat, benytter sit advokatkontors brevpapir, henviser til journalnummer på advokatkontoret osv.
Når man i det konkrete tilfælde må lægge til grund, at advokatens aktivitet – her mediation – fremtræder som led i advokatens virksomhed som advokat, vil aktiviteten blive betragtet som advokatvirksomhed.
Advokaten har altså et valg: Benytter advokaten sit private brevpapir og sine private visitkort uden titel – eller udelukkende med titel af mediator – og undlader advokaten i øvrigt at signalere tilknytning til sin profession som advokat, vil mediation i den konkrete sammenhæng ikke blive betragtet som advokatvirksomhed. Hvis advokaten omvendt behandler mediationen som en del af sin øvrige virksomhed som advokat med brug af advokattitlen, advokatbrevpapir, advokatvisitkort, reklamering på hjemmeside osv. vil den pågældende mediation falde ind under advokatens advokatvirksomhed.
Etiske regler
Hvilken betydning har det så, om mediation er advokatvirksomhed eller ej?
Hvis mediationen betragtes som advokatvirksomhed, vil advokaten være underlagt advokatreglerne om tavshedspligt, interessekonflikter, salærfastsættelse, prisoplysning osv., jf. retsplejelovens § 126, stk. 1, som når advokaten udøver anden form for advokatvirksomhed.
Er mediationen ikke en del af advokatens advokatvirksomhed, skal forholdet til retsplejelovens § 126, stk. 4 overvejes. Denne bestemmelse omfatter advokatens adfærd “uden for advokatvirksomhed” og kræver, at advokaten “i forretningsforhold” og “i andre forhold af økonomisk art” ikke udviser “en adfærd, der er uværdig for en advokat.”
Bestemmelsen omfatter altså advokatens salg af sin private bolig, hvorimod opførsel under boldspil med vennerne, eller advokatens chikane af naboerne ikke er omfattet.
Advokatens mediation uden for advokatvirksomhed vil være omfattet af § 126, stk. 4, medmindre det ikke er erhvervsmæssigt for advokaten, og mediationen heller ikke vedrører “forhold af økonomisk art”.
Uværdig
Selvom advokaten altså medierer uden for advokatvirksomhed, vil der alligevel ofte være et krav om, at advokatens adfærd under mediationen ikke er uværdig for en advokat. Hvad der ligger i “uværdig” er ikke ganske klart, idet praksis er meget sparsom. Begrebet dukkede op første gang i et lovforslag fra 1923, hvor det i de korte bemærkninger var anført:
“Hvad man tilsigter at kunne ramme, er særlige Tilfælde, hvor en Sagfører, uden for sin Sagførervirksomhed, i Forretningsforhold eller i andre Forhold af økonomisk Art, udviser en Adfærd, som maa siges at diskvalificere ham.”
Bemærkningerne viser, at der skal betydelig mere til for at blive betragtet som “uværdig” efter denne bestemmelse, end der skal til for at have tilsidesat god advokatskik i henhold til § 126, stk. 1. Det viser følgende praksis fra Advokatnævnet også:
I en kendelse fra 1. december 2004, bliver det betragtet som uværdigt, at advokaten oprettede en “hadeside” på internettet rettet mod en tidligere klient.
Kendelse af 30. oktober 1998 omhandler en advokat, som havde forsinket berigtigelsen af salget af sin egen lejlighed med omkring to måneder og som herudover ikke havde besvaret en række henvendelser herom fra købers advokat. Advokatnævnet fandt ikke, at dette var ”uværdigt” for en advokat.
I en kendelse fra 30. november 1999 blev advokatens adfærd heller ikke fundet uværdig. Den pågældende advokat var direktør og anpartshaver i et anpartsselskab. Han undlod gennem halvanden måned at besvare henvendelser og rykkere med anmodning fra en anden anpartshaver om indkaldelse af ekstraordinær generalforsamling.Ved kendelse af 4. december 1996 fandt Advokatnævnet, at en advokat havde handlet uværdigt ved at have modtaget store pengegaver fra en 99-årig dement gavegiver uden at sikre sig bevis for, at gavegiver var i stand til at forstå rækkevidden af sine dispositioner.
Det kan på denne baggrund ikke med sikkerhed fastlægges, hvor Advokatnævnet og domstolene vil sætte grænsen for anvendelse af § 126, stk. 4 vedrørende adfærden for en advokat, der gennemfører en mediation uden for sin advokatvirksomhed. Bestemmelsen kan forventes eksempelvis at finde anvendelse, hvis mediator til en part videregiver væsentlige oplysninger, som den anden part har meddelt mediator i fortrolighed.
Advokater og mediation
- Advokater kan gennemgå en særlig uddannelse i mediation. Disse advokater har deres egen forening, Danske Mediatoradvokater.
- Erhvervsvirksomheden Mediationsinstituttet, som udbyder mediation til erhvervslivet, er stiftet af Advokatrådet. Mediationsinstituttets mediatorer er desuden alle aktive advokater.
- En række advokatmediatorer er også med i retsmæglingsordningen under domstolene.
- En del af de advokater, der har gennemgået mediatoruddannelsen, anvender ikke uddannelsen til mediation, men bruger mediationens værktøjer i forbindelse med forhandlinger, vanskelige samtaler mv.