Legal professional privilege
– retten til fortrolighed i konkurrencesager
EF-domstolens Ret i Første Instans har skabt klarhed over, hvor langt retten til fortrolighed mellem klient og advokat rækker i en sag om en kontrolundersøgelse foretaget af EU’s konkurrencemyndigheder.
Af Morten Broberg, lektor på Københavns Universitet og projektforsker ved Dansk Institut for Internationale Studier
Det er ved at blive daggry. Delvis skjult af murens skygge skimtes nogle trenchcoats. En bil ruller op til den store gitterlåge. Lygterne slukkes. En mand stiger ud for at åbne lågen. Og i samme nu træder trenchcoatene ud i det disede morgenlys. Funktionærerne fra Europa-Kommissionens DG Konkurrence er i gang med endnu et dawn raid for at afsløre overtrædelser af EF-traktatens konkurrencebestemmelser.
Om det var helt på denne måde Kommissionens kontrolundersøgelse hos virksomheden Akzo Nobel og et datterselskab forløb den 12. og 13. februar 2003 er nok noget tvivlsomt. Sikkert er imidlertid, at Kommissionens folk fik adgang til kontorerne, hvor de kopierede et betydeligt antal dokumenter. I løbet af undersøgelsen gjorde Akzos medarbejdere Kommissionen opmærksom på, at visse af dokumenterne kunne være omfattet af det fortrolighedsforhold, som gælder for korrespondancen mellem en klient og dennes advokat – “legal professional privilege” – således at Kommissionen ikke kunne få adgang dertil. Dette gav anledning til nogen parlamenteren, hvorefter det blev vedtaget, at Kommissionens kontrolansvarlige skulle gennemse de omtvistede dokumenter bistået af en repræsentant for virksomheden.
Efter denne gennemgang var der uenighed om klassificeringen af fem dokumenter.
- Det første dokument var udarbejdet på grundlag af interne diskussioner med henblik på at opnå en ekstern juridisk vurdering af et påtænkt program til overholdelse af konkurrenceretten.
- Det andet dokument svarede ganske til det første, men indeholdt herudover håndskrevne bemærkninger, som henviste til kontakter med en af virksomhedens advokater.
- Det tredje dokument indeholdt en række håndskrevne noter, som skulle være foretaget af lederen af Akzos datterselskab under samtaler med underordnede medarbejdere med henblik på udarbejdelse af det første dokument.
- Det fjerde og femte dokument var e-mails mellem Akzos datterselskabs leder og Akzos konkurrenceretskoordinator. Denne koordinator var advokat med bestalling i Nederlandene og var fastansat i Akzos juridiske tjeneste.
Kommissionens repræsentanter var usikre på, om de to første dokumenter var omfattet af princippet om legal privilege, hvorfor de blev lagt i en forseglet kuvert, inden de medtog dem. Til gengæld fandt Kommissionens repræsentanter, at Akzo ikke kunne kræve fortrolighed i relation til de tre sidste dokumenter, hvorfor disse blev medtaget i uforseglet tilstand.
Efter en længere disput mellem Akzo og Kommissionen valgte Akzo at indstævne sidstnævnte for Retten i Første Instans. Sagen gav særligt anledning til følgende tre spørgsmål:
- Hvordan skal en virksomhed henholdsvis Kommissionen forholde sig i de tilfælde, hvor der under en kontrolundersøgelse opstår tvivl om, hvorvidt et dokument er omfattet af “legal professional privilege”?
- Hvilke dokumenter er omfattet af “legal professional privilege”?
- I hvilket omfang er en intern advokat (virksomhedsjurist) omfattet af princippet om ”legal professional privilege”?
Proceduren
For så vidt angår den procedure, som Kommissionen skal følge i forbindelse med en kontrolundersøgelse, fastslog Retten, at den virksomhed, som er genstand for undersøgelsen, ikke er forpligtet til at afsløre indholdet af et givent dokument, såfremt virksomheden kan fremlægge materiale, der godtgør, at dokumentet har en sådan fortrolig karakter, at det kan tilbageholdes. Retten udledte heraf, at virksomheden var berettiget til at afslå at give Kommissionen adgang til at foretage selv en flygtig gennemkigning af dokumenter, ifald virksomheden var af den opfattelse, at dette ville give Kommissionen indsigt i dokumentets indhold, og under forudsætning af, at virksomheden begrundede dette over for Kommissionens repræsentanter.
Hvis Kommissionen ikke var enig i virksomhedens vurdering, ville den være berettiget til at lægge en kopi af dokumentet i en forseglet kuvert med henblik på en efterfølgende afklaring af tvisten. Gennem denne salomoniske løsning søgte Retten både at sikre, at retten til “legal professional privilege” blev respekteret og at sikre, at virksomheden ikke gennem en uberettiget påberåbelse af retten til fortrolighed kunne skjule eller ændre dokumentet.
Retten i Første Instans fastslog endvidere, at Kommissionen ikke var berettiget til at læse de omtvistede dokumenter uden først at træffe en afgørelse, som virksomheden kunne indbringe for Retten. Virksomheden skulle med andre ord gives adgang til at få en retslig prøvelse af spørgsmålet, inden Kommissionen eventuelt læste dokumenterne.
I den konkrete sag havde Kommissionen handlet i strid med den anførte procedure i to henseender. For det første ved at have gennemtvunget, at den skulle foretage en gennemgang – om end flygtig – af dokumentet, uanset at virksomheden havde modsat sig dette og endog havde underbygget denne vægring. For det andet ved i relation til de tre dokumenter, som Kommissionen nægtede at lade være omfattet af retten til “legal professional privilege”, ikke at have givet virksomheden mulighed for at få spørgsmålet påkendt af Retten i Første Instans, inden Kommissionens repræsentanter læste disse.
Omfattede dokumenter
Ved afgørelsen af, om et dokument måtte anses for omfattet af retten til fortrolighed, fremkom Retten med en ganske sofistikeret distinktion. På den ene side kunne et dokument være omfattet af retten til fortrolighed, selvom det ikke havde været udvekslet med en advokat. Var dokumentet eksempelvis alene udarbejdet med henblik på indhentelse af bistand fra en advokat under udøvelse af retten til forsvar, ville det nemlig være beskyttet. På den anden side ville det forhold, at et dokument er blevet drøftet med en advokat, ikke være tilstrækkeligt til at lade det omfatte af retten til fortrolighed. Et dokument, som er oprettet som led i etableringen af et program til overholdelse af konkurrenceretten, vil således ikke nødvendigvis være omfattet af “legal professional privilege”, idet dokumentet meget vel kan indeholde oplysninger, der ikke er omfattet af retten til forsvar.
På denne baggrund fandt Retten, at ingen af de tre først anførte dokumenter kunne anses for beskyttet af “legal professional privilege”.
Hvem er omfattet?
Hvad endelig angik spørgsmålet om, hvilke personer der var omfattet af “legal professional privilege”, slog Retten i Første Instans fast, at retten til fortrolighed mellem advokat og klient alene gælder, hvor der er tale om en relation mellem en klient og en uafhængig advokat, dvs. en advokat, som ikke er knyttet til klienten gennem et ansættelsesforhold. En virksomhedsadvokat (husadvokat) er med andre ord ikke omfattet af “legal professional privilege”. Alene relationen til den eksterne advokat er beskyttet.
Med denne snævre afgræsning af hvem der er omfattet af retten til fortrolighed, valgte Retten at lægge sig helt op ad EF-domstolens dom af 18. maj 1982 i sagen AM and S Europe. Med denne dom blev retten til “legal professional privilege” for første gang fastslået i relation til håndhævelsen af Fællesskabets konkurrenceregler. I dommen gjorde EF-domstolen endvidere det hele to gange klart, at retten til “legal professional privilege” alene gælder relationen mellem en klient og en uafhængig advokat. At Retten i Første Instans lægger sig helt op ad denne ældre afgørelse forekommer vel som udgangspunkt ikke særlig overraskende, hvis ikke det var, fordi Rettens præsident i en tidligere kendelse i Akzo-sagen klart havde indikeret, at der efter hans opfattelse var behov for at overveje, om ikke også virksomhedsjurister måtte antages at have en sådan uafhængighed, at de burde være omfattet af “legal professional privilege”.
Præsidenten pegede i denne forbindelse på, at der var sket en væsentlig udvikling i medlemsstaternes beskyttelse af virksomhedernes relationer til deres virksomhedsadvokater; en udvikling som eventuelt kunne begrunde en afvigelse fra dommen i AM and S Europe. De fem dommere hos Retten, som afgjorde selve Akzo-sagen nåede imidlertid frem til, at den udvikling, som var indtrådt siden dommen i AM and S, ikke var så markant, at der var grundlag for at afvige fra den hidtidige praksis.
Afklaring af retstilstanden
Dommen i Akzo er velkommen af to grunde. For det første fordi uklarhed om udstrækningen af retten til fortrolighed mellem advokat og klient er særdeles uheldig, hvis denne ret skal gives fuld gennemslagskraft – og her bibringer dommen vigtig klarhed. For det andet fordi dommen entydigt fastholder, at Kommissionens repræsentanter ikke må skaffe sig indsigt i dokumenter, som en virksomhed hævder er omfattet af “legal professional privilege”, uden at virksomheden forinden har mulighed for at få spørgsmålet prøvet ved Fællesskabets retsinstanser.
Rettens dom vil kunne ankes til EF-domstolen. Selv om en sådan anke nødvendigvis vil indebære, at der på ny opstår en vis usikkerhed på området, har spørgsmålet om udstrækningen af retten til fortrolighed en sådan tyngde, at det ikke desto mindre vil være hensigtsmæssigt, at også Domstolen gives lejlighed til at tage stilling til sagen. En klar afgørelse fra EF-domstolen vil nemlig udgøre den mest entydige afklaring af retstilstanden på området.